המרכז המדיני לישראל

למדינה יהודית דמוקרטית (ע"ר)

The Israel Policy Center

לקראת איזון :

מאזן סמכויות רשויות השלטון בישראל

ושיטת מינוי השופטים

יצחק קליין

משה קופל

א.  הקדמה.  מינוי שופטים:  ענין דמוקרטי מרכזי

בתי משפט ממלאים תפקיד מרכזי באכיפת נורמות ציבוריות, ואף ביצירתם. מאז מלחמת העולם השניה, בעקבות חקיקה בינלאומית בענין זכויות האדם, תפקיד בתי המשפט באכיפת ערכים ציבוריים מתחזק כמעט בכל המדינות הדמוקרטיות. בין היתר, יש לבתי משפט תפקיד חשוב בביקורת מעשים מינהליים של הממשל, בו הם מגינים על זכויות ועצמאות האזרח בפני עוצמת השלטון.  מאז ההחלטה המפורסמת בעניין מרבורי נ' מדיסון בארה"ב בתחילת המאה ה19-, נוצר תפקיד חדש לבתי משפט:  ביקורת החקיקה לאור חוקה כתובה.  תפקיד זה מתרחב אף הוא בעשורים האחרונים, שוב בעקבות אימוץ אמנות לזכויות האדם כמעין חקיקה חוקתית. 

גם בישראל תפקיד בית המשפט העליון, הן בעיצוב ערכים והן בביקורת החקיקה, התרחב מאוד בעשרים השנים האחרונות, ובמיוחד מאז שנחקקו ב-1992 שני חוקי יסוד הנוגעים לחופש הפרט, חוק יסוד:  חופש העיסוק וחוק יסוד:  כבוד האדם וחירותו.  בית המשפט, על דעת עצמו, הרחיב את הקריטריונים לפיהם רשאי אדם או גוף ציבורי לעתור אליו בתפקידו כבג"צ (קריטריון "העמידה"), וכן את מרחב הנושאים בהם הוא מוכן לדון (קריטריון "השפיטות"), כך שכל שאלה מרכזית בחיי  הציבור בישראל עשויה להגיע בפני בית המשפט להכרעה.  התפקיד הגובר של בתי משפט בקביעת ערכים ציבוריים ובביקורת שיפוטית על החקיקה מעלה סוגיות לא פשוטות.  מצד אחד, התפקיד של בית משפט הוא להגן על ערכים חשובים של החברה הבאים לידי ביטוי בחקיקה או חקיקת יסוד.  מאידך, ערך מרכזי של הדמוקרטיה הוא שהציבור רשאי לבחור הן את הערכים לפיו יחיה והן את האנשים שימשלו בו ויקבעו את המדיניות הציבורית.  עקרון דמוקרטי נוסף הוא, כי יש לשאוב סמכות שלטונית מהציבור, ולהפעיל על סמכות זו פיקוח ציבורי מתמיד.  כיצד ניתן לעשות זאת במקרה של בית משפט?  מהו האיזון הנכון בין הצורך במקצועיות במשפט ועצמאות השופטים במילוי תפקידם מחד, לבין הצורך לבקר ולרסן כל שימוש בעצמה מאידך?  שאלה זאת מקבלת משנה תוקף בישראל, בה מערכת המשפט נהנית מעצמאות יוצאת דופן בהשוואה בינלאומית ומתאפיינת, אולי לא במקרה, באקטיביזם יוצא דופן בקביעת ערכים, יצירת ערכים, וביקורת על מעשי נבחרי הציבור בכנסת ובממשלה.

בחוברת זאת נבחנים ההיבטים השונים של שאלה זאת:  שיטת מינוי השופטים בישראל; שינוי מאזן הסמכות בין הרשות השופטת לבין שאר הרשויות מאז קום המדינה; בחינת המצב בישראל לאור השוואות בינלאומיות עם דמוקרטיות אחרות; ולבסוף, ביקורת השיטה הנוכחית למינוי שופטים ובחינת החלופות העיקריות לרפורמה בתחום זה.   

ב.  שיטת מינוי השופטים בישראל

בתקופת המנדט הבריטי השופטים התמנו ע"י הנציב העליון.  שופטים בערכאות נמוכות התמנו מתוך האוכלוסיה "המקומית"—יהודית וערבית—אך בית המשפט הגבוה של השלטון המנדטורי הורכב רובו משופטים בריטיים.  עם תום המנדט, המדינה הקימה רשת של ערכאות נמוכות, שאוישו בשופטים שכיהנו בתקופת המנדט ומבכירי עורכי הדין ביישוב.  שופטים אלה התמנו, בהתאם לשיטה הבריטית, ע"י שר המשפטים.  בנוסף, הוקם בית משפט עליון, בשיטה המזכירה את זו הנהוגה בארה"ב:  הרשות המבצעת, בדמות שר המשפטים, מינה את השופטים, אך מינוים היה טעון אישור הרשות המחוקקת—תחילה מועצת העם הזמנית, ולאחר ימים הכנסת.[1]

תוך שנים מספר הועלו טענות שהמינויים לבתי המשפט הם "פוליטיים."  רוב השופטים המתמנים היו מקורבים למפלגת השלטון דאז, מפא"י.  לא היתה כל עדות לכך ששיטת מינוי זו גרמה למינוים של אנשים שאינם ראויים לתפקיד שופט, או להטייה שיטתית של הדין על בסיס מפלגתי.  למרות זאת, בעקבות טענת ה"פוליטיזציה" שונה החוק (1953) והוקמה הוועדה לבחירת שופטים, שהיתה אמורה לדלל מאוד את השפעת המפלגה השלטת על מינויי שופטים ולדאוג לכך שמינויים למערכת המשפט ייעשו על בסיס מקצועי.  הוועדה למינוי שופטים עוגן בחוק יסוד:  השפיטה משנת  1984.  מתכונת הוועדה לא שונתה מאז 1953.

הרכב הוועדה.  הוועדה למינוי שופטים מורכבת מ-9 חברים:[2]

§ שלושה שופטי בית המשפט העליון.  עפ"י חוק, נשיא בית המשפט העליון הוא חבר בוועדה; שני האחרים נבחרים ע"י שופטי בית המשפט העליון

§ שני נציגי לשכת עורכי הדין, הנבחרים על ידי מועצת הלשכה (גוף המונה כמה עשרות)

§ שר המשפטים, המכהן כיו"ר הוועדה, ושר נוסף המתמנה ע"י הממשלה.

§ שני חברי כנסת, הנבחרים ע"י חברי הכנסת בהצבעה חשאית.  לפי המסורת אחד הנבחרים הוא חבר בקואליציה ואחד-באופוזיציה.

הוועדה מורכבת, אם כן, מחמישה חברי הממסד המשפטי וארבעה נציגים נבחרים של ציבור.  נציגי הקואליציה השלטת בוועדה מהווים שליש בלבד מחבריה (שני שרים וחבר כנסת).  הממשלה השלטת, שנציגיה זכו ברוב בבחירות, אינה יכולה לקבוע מי יתמנה לשופט, לא בתיאוריה ולא בפועל.

שיטת המינוי מפקידה את הסמכות למנות שופטים בידי בית המשפט העליון, למעשה אף אם לא להלכה.  מטבע הדברים, במועצת לשכת עורכי הדין יושבים עורכי דין מהבולטים בישראל, וכך גם חברי הוועדה שהם ממנים.  לפי החוק, אסור לעורך דין חבר בוועדה לדון בפני שופטים שאף הם חברי הוועדה.  למרות זאת, גדול הסיכוי כי שותפיהם המקצועיים או עמיתיהם שמינו אותם ידונו בפני בית המשפט העליון, או שהם, שותפיהם וממניהם ידונו בפני מועמדים למשרת שופט בבית המשפט העליון או ערכאות אחרות להן הוועדה בוחרת שופטים.

בדיונים לקראת מינויי שופטים במאי 2003 התברר כי שופטי בית המשפט העליון דנו והחליטו בינם לבין עצמם, עוד לפני קיום דיון בוועדה למינוי שופטים, במי יתמכו נציגיהם בוועדה, כך שלכל שופטי בית המשפט העליון יש אינטרס בהחלטות הוועדה למינוי שופטים.  מבחינה היסטורית, חברי הוועדה השופטים ועורכי הדין, נוטים לחבור יחד ולאשר מינויי שופטים שנציגי בית המשפט העליון מבקשים למנות.  נדיר מאוד שמתמנה שופט לבית המשפט העליון שנציגי בית המשפט בוועדה אינם חפצים למנותו.[3]  שופטי בית המשפט העליון הם המחליטים בפועל מי יכהן כשופט בישראל, ואף את מי לצרף לשורותיהם כשמתפנה מקום בבית המשפט העליון.

ג.  כרסום בסמכויות הרשות המחוקקת והרשות המבצעת לאורך זמן.

קובעי המדיניות העליונים במדינה דמוקרטית הם פוליטיקאים נבחרי ציבור, הנדרשים להפעיל שיקול דעת שהוא ענייני ובו בזמן גם פוליטי.  הרשות המחוקקת נותנת תוקף לנורמות ציבוריות באמצעות חקיקה, ואילו הרשות המבצעת אחראית ליישומם בפועל, תוך ניצול המומחיות במדיניות ציבורית שממסדה מקנה לה ותוך כדי שימוש בשיקול דעת פוליטי.  איזון ופישור בין קבוצות שונות בציבור בעלי תפיסות ערכיות שונות הוא תפקיד פוליטי מרכזי של נבחרי ציבור.  לא פעם, הסדרים ציבוריים הניזונים משיקול דעת פוליטי (ולא רק מקצועי)  יכולים להיות אופטימליים מבחינת תועלת הציבור, בשל ההסכמה הפוליטית המגבה אותה, גם אם אינם אופטימליים מבחינת החוק הפורמלי.

בשנים האחרונות, ובמיוחד מאז 1992, בית המשפט העליון מכרסם בהדרגה בסמכויות הרשויות האחרות ומרחיב את סמכויותיו על חשבונן. ניתן להגדיר שני תחומים עיקריים בהם בית המשפט העליון חודר לתחום סמכויותיהן של הרשויות האחרות: 

· § יצירת חוק וביטול חקיקה במקום הרשות המחוקקת.

· § קביעת מדיניות בסוגיות ציבוריות במקום הרשות המבצעת.

בית המשפט כיוצר חקיקה רגילה וחקיקה חוקתית

בתחילת דרכה, החל מ1948-, גישת בית המשפט העליון לתפקידו היתה שמרנית למדי.  הוא היה הפרשן העליון של החוק, אך תפס את החוק כפי שהוא נחקק ע"י הכנסת, כמחייב.  יוצא דופן היו מקרים שנגעו להגנה על זכויות הפרט.  שנים לא חקקה הכנסת חוקי הגנה על זכויות הפרט, אך בית המשפט העליון הכיר בזכויות היסוד של אלו שנפגעו ע"י מעשה או מחדל ממשלתי והעניק להם סעד.[4] בית המשפט נמנע מלבקר חוקים, למעט בסוג נדיר של משפט הנוגע לשיטת בחירת הכנסת ושוויון הבוחרים.[5] דוגמאות לכך הן פסק הדין בעניין שייב,[6] בו קבע בית המשפט כי אין לסרב להעסיק אדם בהוראה בשל השתייכותו לזרם פוליטי היריב למפלגה השלטת, או בעניין "קול העם,"[7] בו הגן בית המשפט על עקרון חופש הביטוי ופסל צווי סגירה שהוצאו נגד שני עיתונים.  באותה תקופה בית המשפט העליון גם נקט בדרך כלל בגישה מאוד שמרנית לגבי סמכותו להתנגד למעשי הממשלה או לפסול חקיקת הכנסת.

הרחבת סמכויות מערכת המשפט מול יתר הרשויות מתחילה בהרחבת מעמד העותרים לבג"צ. במקור, רק מי שיכול היה להראות כי נפגע אישית ע"י השלטון היה יכול לפנות לבג"צ ולקבל סעד.  בתחילת שנות ה80- בית המשפט החל לקבל לדיון עתירות של אזרחים נגד רשויות ציבוריות על בסיס טענה שהחלטת הרשויות פוגעת באינטרס אידיאולוגי שלהם או בטובת הציבור, גם אם לא ניתן להצביע על פגיעה ישירה באינטרס פרטי של העותר.[8]  בהמשך הכיר בית המשפט במעמד כל אזרח לעתור נגד פעולה ממשלתית, בטענה שאינה ראויה, גם אם אין לעותר כל קשר לנושא ההחלטה.[9]

תחילת עיסוק בית המשפט העליון בתחומים השמורים בדרך כלל לרשות המחוקקת, כאמור, משנותיה הראשונות של מערכת המשפט בישראל, בהן הגנה בית המשפט העליון על זכויות יסוד של הפרט ללא חקיקה מפורשת—מנהג שירשה משיטת המשפט האנגלי שהיתה נהוגה בישראל לפני קום המדינה.  כבר לפני יותר מ25- שנה, העלה השופט לנדוי את האפשרות, שבית המשפט יכול להעניק חוקה למדינה באמצעות פסקי הדין שלו וכך לעקוף את הרשות המחוקקת שנמנעה מלחוקק חוקה.[10]  ואולם בית המשפט לא אימץ עמדה זאת עד לאחרונה.

אימוץ עקרון הביקורת השיפוטית, בו בית המשפט בוחן חוקי הכנסת לאור חקיקה חוקתית ופוסל אותם כשהם מנוגדים לחוקה, היה הצעד הראשון ביצירת חוקה ע"י בית המשפט העליון.  ברם, אין חוקה בישראל, והכנסת מעולם לא הכירה בפירוש בסמכות בית המשפט לבטל אחד מחוקיה.  למרות זאת בית המשפט פתח פתח לעיסוק בביקורת שיפוטית.  ב1969- פסל בית המשפט, בהלכת ברגמן,[11] חוק שעמד בסתירה לסעיף 4 בחוק יסוד: הכנסת, האוסר פגיעה בשוויון הבוחרים אלא אם כן נחקק חוק לכך ברוב של 80 חברי כנסת.  מאז שנת 1989 התהליך הזה צובר תאוצה :

§ פסיקה מוקדמת ברוח זה היתה בשנת 1989 במשפט המוסד לביטוח לאומי נ' ועדת העררים.[12]  חוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה (תש"ל 1970) מקים ועדת ערר ומסמיך אותו להיות הפוסק האחרון לגבי זכאותם של הפונים לקבל סעד על פי חוק זה מהמוסד לביטוח לאומי.  בית המשפט העליון שלל את תוקף הוראה זאת וקבע כי דווקא בית המשפט מוסמך לשמוע ערעורים מועדת הערר. 

· § בעקבות חקיקת שני חוקי היסוד, חופש העיסוק ו-כבוד האדם וחירותו, בית המשפט העליון ניצל את משפט בנק מזרחי[13] ב1992- כדי לקבוע את העקרון, החדש במשפט הישראלי, כי בית המשפט רשאי לבטל חוקי הכנסת שנראים לו כסותרים חוקי יסוד אלה (למרות שלא עשה זאת בפועל במשפט בנק מזרחי עצמו).  חוות הדעת המלא של נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק במשפט זה הופיע ב1995-.  במהלך טיעוניו מביע ברק הדעה, כי יש לתת תוקף חוקתי לכל חוקי היסוד במדינה.[14]  זאת למרות שהכנסת לא התכוונה להעניק מעמד כזה לחוקי היסוד, עובדה שבית המשפט העליון הכיר בה במקרים קודמים.

· § בשנת 1995, הופיע פסק-דין בית המשפט בעניין קעדאן.[15]  ערבי בשם קעדאן ביקש לרכוש בית ביישוב קציר, שנבנה על אדמות הקרן הקיימת המיועדות ליישוב יהודים.  למרות שעקרון יישוב יהודים באדמות קק"ל והמדינה מעוגנת בחוק יסוד:  מקרקעי ישראל, בית המשפט פסק, ללא הפניה לחוק, ובניגוד לפסיקותיו במקרים קודמים, על בסיס "עקרונות השיטה המשפטית," כי יש לאפשר לקעדאן לרכוש בית בקציר.  בפסק דין זה נמנע בית המשפט לאכוף חוק היסוד שחקק הכנסת ולמעשה רוקן חוק זה מתוכן.

· § מאז 1995 בית המשפט פסק מספר פעמים לבטל חוק של הכנסת בטענה שהוא סותר אחד מחוקי היסוד: כבוד האדם וחירותו ו-חופש העיסוק.  המקרה הראשון היה בעניין מנהלי ההשקעות[16] בו ביטל בית המשפט חוק שחייב רישום יועצי השקעות בפנקסי הלשכה, בשל ניגודו לחוק יסוד: חופש העיסוק.  מאז שימש חוק יסוד זה מספר פעמים לבטל חוקי הכנסת. 

· § עיקרון יצירת חוקה בפועל שנוסד ע"י השופט ברק כבר במשפט בנק מזרחי בשנת 1992, בא לידי ביטויו המושלם לאחרונה, בפסק הדין בעניין חרות.[17]  בפסק דין זה קבע בית המשפט כי לכל חוקי היסוד מעמד חוקתי.  לאור זאת, קבע בית הדין כי סמכויותיו לפעול כבג"צ המעוגנות בחוק יסוד: השפיטה, גוברים על האמור בחוק [הבחירות], הקובע כי ליו"ר ועדת הבחירות המרכזית הסמכות האחרונה לפסוק לגבי כשירותו של אדם להתמודד לכנסת.  בית המשפט השתמש בפרשנותו החדשה למהות חוקי היסוד לבטל קביעה זאת בחוק הבחירות.  בית המשפט יצר בעצמו חוקה לישראל הכוללת יותר מעשרה סעיפים (חוקי יסוד), על סמכותו ובלי הסמכה מהכנסת—למעשה, בניגוד לכוונת הכנסת.

· § לאחרונה נתקבל פסק דין בבית משפט השלום בתל-אביב, בו בית המשפט ביטל בפועל חוק על בסיס חוקתי.  נכונות בית המשפט העליון לקבוע מעמד חוקתי לחוקי היסוד (או רובם—ראה עניין קעדאן, לעיל) מיפה למעשה את כוחם של כל בתי המשפט לישראל לעשות כן.  מנהג זה, אם יתפשט, עשוי ליצור מצב בלתי-הגיוני, בו החוק הוא דבר אחד בתל-אביב (אם בית משפט שלום שם ביטל חוק) ודבר אחר בטבריה או באר שבע .

בית המשפט כקובע מדיניות בסוגיות ציבוריות

האקטיביזם של בית המשפט העליון ב20- השנים האחרונות נוגע לא רק לתחום החקיקה אלא בעיקר למעורבותה בשיקולי הרשות המבצעת בביצוע המדיניות הציבורית.  במקרים רבים בית המשפט אינו מגביל את עצמו לבחינת מעשי הרשות המבצעת לאור החוק, אלא קובע עבור הרשות המבצעת מהו שיקול דעת נאות בקבלת החלטות.  לפעמים בית המשפט מעדיף לבסס את פסקותיו על עקרון חוקתי רחב, כשמבחן צר יותר ופחות מרחיק-לכת היה מספיק כדי להצדיק את החלטתו.

שני כלים שבית המשפט מפעיל כדי לבקר מעשים של הרשות המבצעת שלא על פי החוק הכתוב הם "עקרונות השיטה המשפטית" ו-"מבחן הסבירות." כשבית המשפט מפעיל את הכלי הראשון, הוא מוצא כי החלטת הרשות המבצעת אינה מקובלת כי היא מנוגדת לעקרון מסוים, שקובעי המדינות ברשות המבצעת לא ימצאנו כתוב בספר החוקים.  כשבית המשפט משתמש ב"מבחן הסבירות," הוא אינו פועל לאכוף חוק, אלא משתמש בשיקול דעתו כדי להעריך את שיקול הדעת של קובעי המדיניות.  כשבית המשפט משתמש במבחנים אלה, קשה להפריד בין הפעלת שיקול הדעת של בית המשפט לבקר את חוקיות ההחלטה, לבין הפעלת שיקול הדעת של השופט לגופו של העניין, במקום שיקול הדעת של קובע המדיניות המוסמך לכך.

· § בשנת 1982, במשפט ברגר, [18] קבע השופט שמגר בפסק-דינו הליכים פורמליים לקבלת החלטות ע"י הרשות המבצעת.

· § במשפט אלוני,[19] (1986), ביטל בית המשפט העליון את החלטת שר המשפטים שלא להסגיר לחו"ל יהודי שנחשד שם ברצח.  בית המשפט פסל את עמדתו של שר המשפטים, שאין מסגירים יהודי לידי מדינה אחרת ושיש לשפוט ולהעניש את החשוד בישראל.

· § בפס"ד אייזנברג (1992) פסל בית המשפט את מינויו של יוסי גינוסר למנכ"ל המשרד הבינוי והשיכון כי החלטת שר השיכון למנותו "אינו מאזן כראוי בין השיקולים הנוגדים [בעד ונגד המינוי]".[20] במקרה זה בית המשפט העמיד את שיקול דעתו לגבי הגורמים שצריכים להשפיע על מינוי, ואת המאזן ביניהן הנראה לו, במקום שיקול הדעת של השר האחראי למינוי.  פסילת מינויים היא אחת מהדרכים היעילות ביותר לבלימת יישום מדיניות שאינה נראית לבית המשפט.

· § עוד ב1992-, מנע בית המשפט העליון את גירושם ללא חזור של כ400- פעילי החמאס, שהממשלה החליטה לגרשם למטרות בטחון.  המגורשים הוחזרו למקום מוצאם בחבל עזה לאחר זמן.[21]

§ במשפט קידום נ' רשות השידור,[22] בית המשפט ביטל החלטת מועצת רשות השידור לפסול פרסומת שלפי שיקול דעת המועצה היה פוגע ברגשות הציבור—סמכות, שהמועצה מוסמכת בה לכאורה על פי חוק.  בית המשפט ביסס את החלטתו על עקרון חופש הדיבור. 

· § בשנת 1999, בעניין התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' שר החינוך,[23] בית המשפט העליון פסל באופן גורף את מינוי מועצת הרשות השנייה שמינה שר החינוך.  החוק הסמיך את השר לבצע את המינויים לאחר התייעצות; הוא אכן עשה זאת, אך בית המשפט פסק כי עליו לקבל את המלצות המייעצים.  בפסק דין זה, בית המשפט שינה את משמעות החוק על מנת לצמצם את הסמכויות שהוקנו לשר על פי חוק.

· § עוד ב1999-, שופטת בית המשפט העליון דליה דורנר הוציאה צו ביניים נגד הממשלה המכהנת, שאסרה סגירת ה"אוריינט האוז," מוקד פעילות הרשות הפלסטינית במזרח ירושלים.  זאת למרות שבית המשפט אמור להימנע ממעורבות בביצוע מדיניות החוץ של ישראל, הנתונה לשיקול דעתה של הממשלה.  השופטת דורנר נימקה את החלטתה בכך שהחלטת הממשלה, שנתקבלה בימים שלפני בחירות כלליות, נתקבלה על בסיס "פוליטי" ולא ענייני.  בכך, כמובן, העמידה השופטת דורנר את שיקול דעתה במקום שיקול דעת הממשלה.

מדי פעם, בית המשפט העליון מתערב כדי לבטל הסדרים פוליטיים מהסוג שהזכרנו לעיל—כאלה המשקפים איזונים עדינים בין האינטרסים של קבוצות הציבור, שערכם בתועלתם הפוליטי יותר מאשר תוכנם המשפטי.

· § בשנת 1996, בעניין חורב,[24] שר התחבורה הרב יצחק לוי קבע הסדר תנועה בשבתות לגבי רח' בר-אילן, ציר תנועה חשוב בירושלים. בית המשפט פסל את ההסדר שקבע השר יצחק לוי,  ותחם את מרווח ההחלטה שעמד לרשות השר הנבחר לפי ראות עיניו. למעשה, בית המשפט קבע את המרחב בו ניתן לנסות למצוא פתרון לבעיה, והעמיד את שיקול דעתו לגבי המדיניות הראויה במקום שיקול דעת השר.

· § הסדר אי-גיוס בחורי ישיבות קיים בישראל שנים רבות, ושיקף מאזן רגיש בין הערכים של קבוצות גדולות בציבור.  משך עשרות שנים נמנע בית המשפט מלהתערב בהסדר זה (ראה לדוגמא מקרה רסלר א'[25]), שלא עוגן בחקיקה.  בשנת 1998, בעניין רסלר ב',[26] שינה בית המשפט את עמדתו וקבע לראשונה כי על הכנסת לעגן את ההסדר בחקיקה.  היה מובן כי החקיקה עצמה תצטרך לעמוד אף היא במבחן בית המשפט העליון.

· § שאלת "מיהו יהודי," והסמכות להגדיר מה שהיה לא-יהודי כיהודי, שנויה במחלוקת ומהווה סוגיה ציבורית רגישה.  המדיניות בתחום זה היתה מעולם פשרה פוליטית עדינה ושברירית ששיקף את הצורך לאזן בין אינטרסים ופילוסופיות מתנגשים—על פניה, סוגיה שהמדיניות בה ראויה להיות מסורה לקובעי מדיניות נבחרים.  לאחרונה קבע בית המשפט העליון בעצמו את המדיניות בסוגיה זאת ופסק (בעניין נעמת)[27] כי כל אדם הטוען שהתגייר בכל הליך וע"י כל גוף יש לשייכו ללאום היהודי.

כמו כן, ראוי לציין את מעורבות בית המשפט העליון בניהול הכנסת ויחסי המפלגות הנבחרות ע"י הציבור. סוגיות אלו רגישות במיוחד כי הכנסת, בה מכהנים נבחרי הציבור, היא הריבון במערכת דמוקרטית, והיכולת לקיים ממשל דמוקרטי תלויה במידה רבה בחופש נבחרי הציבור להגיע להסדרים פוליטיים בינם לבין עצמם.

· § במשפט ז'רז'בסקי,[28] ביטל בית המשפט הסכם בין שתי תנועות פוליטיות לרוץ ברשימה אחת, היות וההסכם ביניהם כלל השמטת חוב של אחת לשניה.  בית המשפט ראה בכך נסיון לקנות שלטון בכסף.

· § בשנת 1992 במשפט ולנר,[29] מפלגות ש"ס והעבודה חתמו על הסכם קואליציוני שחייב את השניים לשתף פעולה בחקיקת חוקים שיתקנו כל פגיעה בסטטוס-קוו הדתי בעקבות פסיקת בג"צ ("חקיקה עוקפת בג"ץ").  בית המשפט פסל הסכם זה; גירסה חדשה, עמומה קצת יותר, אושרה על ידי בג"ץ על חודו של קול.  בית המשפט הגביל בפסיקה זאת את סמכות הכנסת לחוקק, וסמכות נבחרי הציבור להגיע להסכמה על הנושאים בהם יחוקקו.

· § בעניין פנחסי,[30] בית המשפט ביטל הצבעת ועדת הכנסת על הסרת חסינותו של אחד מחבריו.  בהצבעה חוזרת הוועדה נמנעה מלהסיר את חסינותו של אותו חבר כנסת.  בהמשך, (במשפט אמיתי[31]), כפה בית המשפט על ראש הממשלה לפטר אותו חבר כנסת מתפקידו כסגן שר, למרות שכמובן לא הועמד לדין ולא הורשע.

פסקי הדין שהוזכרו לעיל מראים באיזו מידה בית המשפט העליון לקח על עצמו את סמכויות החקיקה וקביעת מדיניות בפועל, השמורות לרשות המחוקקת והמבצעת, בהתאמה.  כמו-כן בית המשפט לקח על עצמו הסמכות לקבוע כיצד ינהל הרשות המחוקקת את ענייניה המינהליים והפוליטיים.  כיום אין גורם בקרה במערכת הממשל הישראלי שלו הסמכות לאזן את ההרחבה המתמדת בסמכויות בית המשפט העליון.  בפרק הבא נבחן את מנגנוני הבקרה הפועלים על בתי משפט במדינות דמוקרטיות העיקריות.

ד.  בקרה ציבורית על בתי משפט:  היבט השוואתי

הגישה לאקטיביזם שיפוטי ולקביעת נורמות ערכיות על ידי בתי משפט אינה אחידה במדינות הדמוקרטיות.  בחלק מהמדינות המסורת המשפטית, ולפעמים גם החוק,[32] מחייבת שמרנות בפסיקה, ואקטיביזם שיפוטי נתפס כחוסר מקצועיות מצד השופט.  במדינות בהן האקטיביזם השיפוטי מקובל, קיימות שתי דרכים לאזן את סמכויות השופטים.  בחלק מהמדינות, קיים בית משפט מיוחד לחוקה, המרכז בידו עניינים כמו פסיקה חוקתית, כולל ביקורת שיפוטית, או קביעת נורמות ציבוריות.  לפעמים תקופת הכהונה בבתי משפט אלה מוגבלת והשופטים בו מתמנים ע"י נבחרי ציבור, שיכולים לבחור שופטים בעלי גישה משפטית המקובלת עליהם.  בחלק מהמדינות קיימת רק מערכת משפטית אחידה, עם ערכאה עליונה בראשה.  כאן השאלה היא, מי—שופטים, נבחרי ציבור, או אחרים—ממנה שופטים למערכת המשפט כולה ולערכאה העליונה בה, ובאיזו מידה מהווה שיטת המינוי גורם המאזן את הגישה המשפטית הנהוגה בבית המשפט.

בדקנו את יחס הרשות השופטת לרשויות האחרות במדינות הדמוקרטיות החשובות והיציבות בעולם, המוגדרות לצורך הענין כמדינות עם אוכלוסיה מעל 5 מיליון בעלות משטר דמוקרטי יציב (ללא מידה ניכרת של מרי אזרחי אלים) משך 25 השנים האחרונות.  בכל מדינה בדקנו את יחסי הרשויות בשני מישורים:

· § מידת האקטיביזם השיפוטי—ביקורת חוקים וקביעת נורמות ציבוריות

· § מידת מעורבותם של שופטים לעומת נבחרי ציבור בתהליך מינוי שופטים.

במדינות בהן קיימות שתי מערכות משפט (בית משפט לחוקה ובתי משפט רגילים), או בהן שופטי הערכאה העליונה מתמנים בשיטה השונה מיתר השופטים, בדקנו את מידת האקטיביזם ואת מידת המעורבות של שופטים לעומת נבחרי ציבור במינויים עבור שתי מערכות המשפט.  עבור כל מדינה, דירגנו את מידת האקטיביזם השיפוטי של כל בית משפט או מערכת משפט בסקלה מ0- ועד 4, וכן את מידת מעורבות שופטים במינויים, בסקלה מ0- ועד 4.

כיצד מתבצע הדירוג .

לגבי מעורבות שופטים במינוי שופטים, ניתן להבחין ערונית בין ארבע רמות מעורבות:

0:  שופטים אינם מעורבים בתהליכי בחירת שופטים.

1:  שופטים מעורבים בתהליך באופן קבוע, אך במסגרת ייעוץ בלבד וללא סמכות לקבוע מינויים.

2:  לשופטים תפקיד רשמי בתהליכי המינוי, אך תפקיד זה מינורי—מתיחס למיעוט מהשופטים —או מדולל ע"י השפעת גורמים אחרים (לדוגמא בספרד, בה "מועצה משפטית עליונה"  ממנה שופטים לערכאות רגילות אך חברי המועצה עצמה נבחרים ע"י הרשות המחוקקת).

3.  לשופטים תפקיד רשמי ומשמעותי במינוי שופטים.

4.  שופטים הם הגורם הדומיננטי במינוי שופטים.

לגבי אקטיביזם שיפוטי, ניסינו לבנות סקלה אובייקטיבית ככל הניתן למדידתה.  באופן כללי, סימני האקטיביזם השיפוטי הם 1.  "ביקורת שיפוטית"—ביטול חוקים, ו-2.  קביעת נורמות ערכיות שלא על בסיס חוק כתוב של המחוקק.  המבנה החוקתי של מדינה יכולה לתת לנו מושג ראשוני לגבי מידת האקטיביזם ה"מאושרת עפ"י חוק" במערכת המשפט, אך חשוב יותר לעמוד על הנוהג הקיים במערכת המשפט בפועל.  ישנן מדינות, כגון שוודיה, בה סמכות בית המשפט להפעיל ביקורת שיפוטית מעוגנת בחוקה, אך בית המשפט משתמש בפועל בסמכות זאת לעתים נדירות ובשמרנות רבה.  לעומתה קיימות מדינות, כגון ארה"ב וישראל, בהן שום חוק לא הסמיך את בתי המשפט לעסוק בביקורת שיפוטית וקביעת נורמות חברתיות, אך הדבר נעשה בפועל.

חשוב לעשות הבחנה מעשית שכבר עמד עליה מדען המדינה האמריקני הדגול, רוברט דאהל (Robert Dahl):  "השאלה העקרונית היא, באיזו מידה יכול בית המשפט, ואף נוהג בפועל, לקבוע קביעות מדיניות באמצעות חריגה מהגדרים החוקיים המקובלים הכלולים בתקדימים, בחוק, ובחוקה."[33] כלומר, השאלה אם ביקורת שיפוטית כלולה בחוק או בחוקה הכתובה של מדינה פחות חשובה מהמידה בה בית המשפט מרשה לעצמו להרחיב את סמכויותיו הוא, עם או בלי להתבסס על החוק הכתוב או תקדימים מקובלים.  ניסינו ליישם הבחנה חשובה זאת בסקלה שלנו.   בעקבות כך ליצור סקלה ברורה למדי, בה כל רמה בסקלה מגלמת רמת אקטיביזם שברור כי היא גבוהה מהרמות שמתחתיה ונמוכה מאלה שמעליה, וניתן לייחס למערכות משפט שונות מקום בסקלה באופן אובייקטיבי למדי.  דרגות הסקלה הן:

0:  שופטים נוהגים להישאר צמוד לחוק הכתוב—כמו לדוגמא במערכות משפט אירופאיות המבוססות על ה-Code Civil, הן שופט החורג מלשון החוק נתפס כשופט לא-מקצועי.

1:  מידה מסוימת של פרשנות במסגרת מסורת משפטית שמרנית, כגון בשיטת ה-Common Law האנגלי הנהוגה במספר מדינות.

2:  יצירת חוק ונורמות בהסתמך על חוק רגיל ולא חוקתי, וללא ביקורת שיפוטית.

3:  ביקורת שיפוטית ויצירת נורמות צמוד לטקסטים חוקתיים; שמרנות בהפעלת הביקורת.

4:  ביקורת שיפוטית וקביעת נורמות "אקטיבית,"  "באמצעות חריגה מהגדרים החוקיים המקובלים הכלולים בתקדימים, בחוק, ובחוקה," כתיאורו של רוברט דאהל.

כמו במדידת מידת האקטיביזם השיפוטי, כן במדידת מעורבות השופטים במינוי, ישנו פער משמעותי לפעמים בין לשון החוק הכתוב לבין הדרך בה דברים מתנהלים בפועל.  בהולנד, לדוגמא, לפי לשון החוק, מינויים לבית המשפט העליון נעשים רשמית ע"י הבית התחתון של הרשות המחוקקת, ותפקיד מערכת המשפט אינה אלא להעלות לבית המחוקקים שמות של מועמדים, שבית המחוקקים יכול לקבלם או לדחותם.  בפועל, מאז מלחמת העולם השנייה בית המנבחרים מעולם לא דחה מועמד של מערכת המשפט, ועובדה זאת משתקפת בדירוג הולנד בטבלה (3).  כל הדירוגים בשני הקטיגוריות שנבדקו אמורים לשקף את המצב במציאות ולא בתיאוריה. 

תוצאות הבדיקה מסוכמות בצורה גרפית בתרשים א' בעמ' 15. התרשים מסווג מערכות משפט ב-4 רבעונים ("קוודרנטים").  הרבעון הימני-תחתון כולל מערכות משפט המתאפיינת ברמת אקטיביזם גבוהה ומעורבות נמוכה של שופטים בתהליך המינוי. הרבעון השמאלי-עליון בתרשים א' לעיל כולל מערכות משפט המתאפיינות במעורבות גבוהה של שופטים בתהליך המינוי אך רמת אקטיביזם נמוכה.  הרבעון השמאלי תחתון כולל מערכות משפט בהן הן האקטיביזם והן מעורבות השופטים במינויים נמוכים. הרבעון הימני-עליון כולל מערכות משפט המתאפיינות הן באקטיביזם גבוה והן במעורבות גבוהה של שופטים בתהליך המינוי. ברבעון זה קיימות שתי נקודות בלבד—אחת מייצגת ישראל, והשניה—בית המשפט העליון של הודו.

תרשים א:

אקטיביזם שיפוטי ומעורבות שופטים במינוי שופטים

מסקירת הנתונים מתברר כלל אחד ברור: ככל שמידת האקטיביזם השיפוטי של בית משפט או מערכת משפט עולה, כך מצטמצמת תפקידם של שופטים בבחירת שופטים, ותפקידם של נבחרי ציבור ברשות המחוקקת והמבצעת הופכת דומיננטית.  בכל המדינות למעט ישראל, הודו והולנד, נבחרי הציבור—ברשות המחוקקת, הרשות המבצעת, או שניהם יחד—מסגלים לעצמם הזכות לבחור שופטים היושבים בערכאות אקטיביסטיות, כדי להבטיח כי הרכב בתי משפט אלו והערכים הבאים לידי ביטוי בהם לא יחרגו מהמקובל בציבור.  המצב בישראל, בו השופטים אחראים למעשה למינוי שופטים ומידת האקטיביזם השיפוטי היא מהגבוהות שבעולם, הינו ייחודי בקרב הדמוקרטיות המערביות.

תוצאות הבדיקה הזאת מובאות ביתר פירוט בטבלה א' בעמ' 16-17.  בטבלה זאת הוספה הסבר קצר לגבי מידת האקטיביזם ודרכי המינוי לכל מערכת משפט נבדקת.

טבלה א' דירוג מערכות משפט לפי אקטיביזם שיפוטי ומעורבות שופטים במינוי שופטים
מדינה ובית משפט או מערכת משפט	אקטיביזם שיפוטי -דירוג (0-3)	הערות	מעורבות שופטים במינויים—דירוג (0-3)	הערות
רבעון ימין-עליון:  אקטיביזם שיפוטי עם מעורבות גבוהה של שופטים במינויים
ישראל	4	ביקורת שיפוטית וקביעת נורמות	4	לשופטי ביהמ"ש העליון השפעה דומיננטית בועדה לבחירת שופטים
הודו-בית המשפט העליון	4	ביקורת שיפוטית מתרחבת	4	הנשיא בד"כ מאמץ המלצות שופטים לגבי מינויים
רבעון ימין-תחתון:  אקטיביזם גבוה, מעורבות נמוכה של שופטים במינויים
איטליה—בית המשפט לחוקה	4	ביקורת שיפוטית וקביעת נורמות	2	מועצה משפטית עליונה ממנה שליש מבשופטים; היתר—ע"י נבחרי ציבור*
ארה"ב-מערכת המשפט הפדרלית	4	ביקורת שיפוטית וקביעת נורמות	0	הנשיא ממנה שופטים; מינויים טעונים אישור הסינאט*
גרמניה-בית משפט לחוקה	4	ביקורת שיפוטית וקביעת נורמות	0	שני בתי הרשות המחוקקת ממנים את השופטים*
הודו-בתי משפט רגילים	4	מושפעת משמרנות שיטת ה-Common Law האנגלי	2	שופטים ומושלי מדינות יעצים לנשיא לגבי מינויים*
צרפת-בית המשפט החוקתי	4	ביקורת שיפוטית וקביעת נורמות	0	הנשיא וראשי  בתי הרשות המחוקקת ממנים שופטים*
אוסטריה-בית המשפט החוקתי	3	שמרנות בביקורת שיפוטית ובקביעת נורמות	0	נשיא המדינה ממנה עפ"י המלצת בתי הרשות המחוקקת*
אוסטרליה-בית המשפט הגבוה	3	שמרנות בביקורת שיפוטית וקביעת נורמות	1	שר המשפטים ממנה בהתיעצות עם שופטים בכירים
בלגיה-בית משפט לחוקה	3	ביקורת שיפוטית וקביעת נורמות	0	שני בתי הרשות המבצעת מציעים מועמדים למלך*
דנמרק	3	קביעת נורמות וביקורת שיפוטית—נדירים	2	שר המשפטים ממנה ועדת המינויים  (מחציתם-שופטים).
יפן-בית המשפט העליון	3	קביעת נורמות וביקורת שיפוטית—נדירים	0	הממשלה ממנה את השופטים
ספרד-בית משפט לחוקה	3	שמרנות בביקורת שיפוטית וקביעת נורמות	2	הרשות המחוקקת ממנה 8 שופטים, המלך 2, שופטים-2.
פורטוגל-בית משפט לחוקה	3	שמרנות בביקורת שיפוטית וקביעת נורמות	2	הרשות המחוקקת ממנה 10 שופטים והם ממנים עוד 3
קוסטה ריקה	3	קיימת ביקורת שיפטית	0	מינוי שופטים ע"י בית המחוקקים
קנדה	3	שמרנות בביקורת שיפוטית וקביעת נורמות	0	הממשלה ממנה שופטים*
שבדיה	3	שמרנות בביקורת שיפוטית וקביעת נורמות	1	הממשלה ממנה; מתיעצת עם פקידי משרד המשפטים
רבעון שמאל-עליון:  אקטיביזם נמוך, מעורבות גבוהה של שופטים במינויים
הולנד-בית משפט עליון	2	ביקורת שיפוטית אסורה עפ"י חוקה אך בתי המשפט קובעים נורמות ציבוריות	3	הבית התחתון ברשות המחוקקת ממנה, בד"כ עפ"י המלצת מערכת המשפט
יוון	1	קביעת נורמות וביקורת שיפוטית—נדירים	3	מועצה משפטית עליונה ממליצה לשר המשפטים ולנשיא
איטליה-מערכת המשפט הרגילה	0	אין מסורת של אקטיביזם שיפוטי	3	מינויים ע"י מועצה משפטית שרוב חבריה שופטים*
יפן-יתר בתי המשפט	0	בתי משפט משחקים תפקיד שולי בחברה	3	שופטי בית המשפט העליון ממנים
רבעון שמאל-תחתון:  אקטיביזם נמוך, מעורבות נמוכה של שופטים במינויים
שוויץ	2	ביקורת שיפוטית על חוק קנטונים אך לא חוק פדרלי	0	הרשות המחוקקת ממנה שופטים*
אוסטרליה-מערכת המשפט הרגילה	1	מושפעת משמרנות שיטת ה-Common Law האנגלי	1	הממשלה ממנה בהתיעצות עם שופטים בכירים
אנגליה	1	קביעת נורמות-נדיר; אין ביקורת שיפוטית	1	שר המשפטים ממנה בהתיעצות עם שופטים בכירים
פינלנד	1	בית המשפט העליון יכול להמליץ על תיקוני חוקה	0	מינוי ע"י נשיא המדינה (לנשיא—סמכויות ביצוע)
אוסטריה-מערכת המשפט הרגילה	0	אין מסורת של אקטיביזם שיפוטי	0	מינוי ע"י נשיא המדינה (לנשיא-סמכויות ביצוע)*
בלגיה-מערכת המשפט הרגילה	0	אין מסורת של אקטיביזם שיפוטי	1	המלך בוחר בין המלצות השופטים והרשות המחוקקת
גרמניה-מערכת המשפט הרגילה	0	אין מסורת של אקטיביזם שיפוטי	1	שר המשפטים ממנה; מתיעץ עעם פקידי משרדו
ספרד—מערכת המשפט הרגילה	0	אין מסורת של אקטיביזם שיפוטי	2	"מועצה משפטית עליונה" שבחרה הרשות המחוקקת ממנה
פורטוגל-מערכת המשפט הרגילה	0	אין מסורת של אקטיביזם שיפוטי	2	מינויים ע"י מועצה משפטית עליונה שמחצית חבריה שופטים
צרפת-מערכת המשפט הרגילה	0	אין מסורת של אקטיביזם שיפוטי	2	שר המשפטים ומועצה משפטית עליונה נאבקים על מינויים

*  מינויים פוליטיים מקובלים (לפעמים מחוייבים עפ"י חוק).

ה.  שיטת מינוי שופטים בישראל—מעלות וחסרונות.

יתרונות השיטה הקיימת למינוי שופטים

בשנת 2001 פרסם הוועדה לסדרי הבחירה של שופטים, בראשות שופט בית המשפט העליון יצחק זמיר [להלן "הוועדה לסדרי בחירה"], דו"ח בענין מינוי שופטים.  בפתח מצטט הדו"ח מספרו של פרופ' אמנון רובינשטיין:  "מעטות המדינות בהן קיים הסדר כה משביע רצון בנושא כה חשוב כמו זה הנהוג בארצנו."[34]  הוועדה עצמה קיבלה כנראה דעה זאת, ונימוקיה לצידה: 

הרכב הוועדה לבחירת שופטים . . . נועד להבטיח את בחירת השופטים בעיקר על יסוד שיקולים מקצועיים, ובדרך זאת להשיג רמה מקצועית גבוהה של שופטים, וכן להבטיח את אי-תלות השופטים בגורמים פוליטיים או אחרים. . . . הדעה השלטת [מבין המקורות שנבדקו והעדויות שהגיעו לוועדה לסדרי בחירה] היא, שמתכונת זאת [הנוכחית] עדיפה, במיוחד בתנאי הארץ, על המתכונת המקובלת במדינות רבות, לפיה המינוי של שופטים מופקד או תלוי בגורם פוליטי. . . . השיטה הנוהגת בישראל לבחירת שופטים עדיפה על השיטות הנהוגות במדינות אחרות."[35]

דעת הוועדה לסדרי בחירה מבוססת על שני שיקולים:  ראשית, יכולת השיטה הקיימת למנות שופטים בעלי רמת מקצועיות גבוהה, ושנית, אי-תלות התהליך בשיקולים והשפעות חיצוניים, פוליטיים ואחרים.  לכאורה, הא בהא תליא:  ככל שהשיטה מבודדת משיקולים חיצוניים כביכול, כך מובטח לעוסקים במלאכת הבחירה החופש למנות על בסיס שיקולים מקצועיים טהורים.

הביקורת על שיטת המינוי מתרכזת בשני מישורים:  ראשית, במישור ליקויים לכאורה בשיטה הקיימת, בשקיפותה ובנטרול שיקולים זרים הפוגעים במקצועיות המינויים, ושנית, בעצם הטענה כי שיטה נייטרלית מבחינה פוליטית היא רצויה בדמוקרטיה.

טענות לליקויים בשיטה מבחינת שקיפות התהליך ומקצועיות המינויים

ליקויים במישור השקיפות:  דיוני הוועדה למינוי שופטים, ועדות המשנה שלה לבחינת מועמדים לתפקיד שופט, ותהליכי הערכת המועמדים הם סודיים.[36]  מצד אחד, סודיות האמורה להגן על זהות המועמדים למשרת שופט, ובמיוחד ההערכה של גורמים שונים לגבי כשירותם לתפקיד, ראויה ומגינה על צנעת הפרט של המועמדים.  מאידך, תהליך המינוי סובל כיום מחוסר שקיפות.  גוף מצומצם של תשעה בני אדם ממנה אנשים לתפקידים בכירים בשרות הציבור, כולל כאלה (כגון מינויים לבית המשפט העליון) הכרוכים בעצמה ציבורית רבה, ואין גוף ציבורי המוסמך לבקר או לאזן את החלטותיו.  הוועדה כוללת מיעוט של נבחרי ציבור, שמתפקידם להתריע על תהליכים שאינם ראויים בשרות הציבור, אך יכולתם לעשות כן מוגבלת מאוד, שכן אף הם כפופים למעטה הסודיות שהחוק מטיל על עבודת הוועדה.  מדובר בפגם עקרוני, שאינו מקובל במשטר דמוקרטי, גם אם אין ראיות לכך ששיקולים זרים משפיעים על תהליכי המינוי.  ייתכן כי החלטות הוועדה נעשות על טוהר המקצועיות וללא משוא פנים, אך אין דרך לוודא זאת.

האפשרות לכאורה להחלטות על בסיס שיקולים זרים ומשחקי כח.  מאחר ותהליך המינוי אינו שקוף, הוא חשוף לביקורת כי תהליך המינוי אכן מושפע משיקולים זרים.  רוב חברי הוועדה חשופים לכאורה לניגודי עניינים, מעצם תפקידיהם במישורים אחרים.  נציגי לשכת עורכי הדין בוועדה, הם או השותפים שלהם לעבודה או שולחיהם במועצת הלשכה, חשופים ללחצים מצד שופטי בית המשפט העליון, בפניהם הם עשויים להופיע ולהציג לקוחות.  החברים השופטים הינם בעצמם כפופים לנשיא בית המשפט העליון מבחינת מינהלתית..  חברי הכנסת עשויים להיות מושפעים מעמדות השרים שהם חברי הוועדה.  בתוך קבוצה כה קטנה וכה קשורה ביחסי כח וקולגיאליות, קיימת אפשרות להפעלת קשרים ולחצים מאחורי הקלעים שלא היו מתגלים גם לוא היו כל דיוני הוועדה פתוחים.

אפשרות זאת הוכרה ע"י הוועדה לסדרי בחירה בקשר לקידום שופטים המשרתים כבר במערכת המשפט:

ההליך לקידום שופטים, כפי שהוא מקובל כיום, מעורר ביקורת . . . אפשר שהוא לא יוביל לבחירת המועמד הראוי ביותר.  הוא עשוי להיות מקרי, מושפע מיחסים אישיים של שופט זה או אחר עם נשיא בית המשפט בו הוא מכהן . . . והוא אף עשוי לעודד שתדלנות מצד שופט המעונין בקידום.  גם אם אין זה כך למעשה, הטענה היא שמכל מקום, ההליך הקיים נותן יסוד לחשש שכך זה למעשה . . . [37]

הוועידה לסדרי בחירה אכן המליצה להקים גוף מיוחד לאיתור מועמדים לקידום בתוך מערכת המשפט.  ואולם הסדרים אלה אינם גוברים על החשש, כי בגוף כה קטן, יחסים אישיים—לטוב או לרע—בין מועמדים מסוימים לבין חברי קבוצה כה קטנה כמו הוועדה לבחירת שופטים עשויים להשפיע על החלטותיה. 

אשנב לאפשרות זאת נפתחה לאחרונה בעניין מועמדותה של פרופ' נילי כהן לתפקיד שופט בבית המשפט העליון.  הודלף לתקשורת כי ענין מינויה הפך לסוגיה שנויה במחלוקת בין שופטי בית המשפט העליון, בין היתר על בסיס יחסים אישיים בינה לבין חלק מהשופטים.  הסוגיה עלתה דווקא בגלל שחברי בית המשפט העליון התכנס כדי להגיע לעמדה מוסכמת לגבי מינויים עתידיים לבית המשפט עצמו, עמדה שציפו מנציגיה בוועדה לבחירת שופטים לאמץ, ואשר היה כרוך בה "לחץ חברתי" או קולגיאלי.  ישנם משפטנים הרואים בנסיון חברי בית המשפט העליון לקבוע את עמדות השופטין המכהנים בוועדה לבחירת שופטים התנהגות שאינה ראויה ואולי אף עבירה על החוק.

טענות לליקויים בשיטה בגין היעדר איזון לעוצמת הרשות השופטת.

בית משפט הקובע את סמכויותיו בעצמו.  שיטת המינוי הנוכחית מפקידה את סמכות המינוי למעשה בידי שופטי בית המשפט העליון המכהנים בוועדה למינוי שופטים, כך ששופטי בית המשפט העליון ממנים בין היתר את שותפיהם לתפקיד.  השיטה נבחרה על מנת להבטיח אי-תלות פוליטית ורמה מקצועית גבוהה של המתמנים.  אך מאידך, היא יצרה בעיה אחרת:  חוסר איזון ראוי לעוצמת מערכת המשפט. 

הרשות השופטת היא אחד ממוקדי העוצמה המרכזיים במערכת הפוליטית.  שופטים הם בעלי שררה.  החלטותיהם מחייבות, ובית המשפט העליון הוא הפוסק האחרון בעניינים הבאים לפניו במלוא מובן המילה.  לפי השיטה הקיימת כיום, מערכת המשפט מבודדת מכל גורם בקרה היכול למתן את עוצמתה.  אין אפילו אפשרות תיאורטית לבטל החלטה של בית המשפט העליון, וכמובן אין דרך, ולא רצוי שתהיה דרך, להסיר שופט מכהונתו בשל פסיקותיו.  חקיקה, או החלטה מינהלית, האמורה לקבוע נורמה ציבורית בניגוד לפסיקת בית המשפט חשופה לביטול אם המדיניות הגלומה בה אינה נראית "סבירה" לבית המשפט.  מציאות זאת יצרה מצב, בו בית המשפט העליון קובע בעצמו את מגבלות סמכויותיו, וגם יכול להרחיבן כראות עיניו.

ניתן היה להגביל את תהליך התרחבות סמכויות בית המשפט העליון, אילו היה גורם ממנה, המקפיד למנות שופטים בעלי גישה שמרנית דווקא לגבי פרשנות המשפט וסמכויות בית המשפט.  דא עקא, יושבי בית המשפט הם אלה שהרחיבו את סמכויותיהם באופן שתואר בחוברת זאת, ויש להניח כי הדבר כשר ורצוי בעיניהם.  קיימת אפשרות סבירה שינסו לשמר נטיה זאת בבית המשפט העליון על ידי מינוי שופטים השותפים לגישתם המשפטית, וכך לקבע את תופעת התרחבות סמכויותיהם על חשבון מוסדות שלטון אחרים התלוים בקול הבוחר.  חוסר האפשרות לבטל החלטת בית המשפט העליון, או לערב גורמים אחרים בצורה אפקטיבית בתהליך המינוי, מבודד את בית המשפט העליון מכל גורם מאזן אפשרי.  מצב זה אינו קיים לגבי שתי רשויות השלטון האחרות—המבצעת והמחוקקת—ואינו תקין מבחינה דמוקרטית.

קיבוע ערכי של בית המשפט.  בית המשפט העליון לא רק קובע את סמכויותיו, הוא אף קובע את הבסיס הערכי עליו יבסס את פסיקותיו.  כמו בסוגיית קביעת סמכויות בית המשפט, גם כאן קיים החשש כי בית המשפט יהפוך לנחלת זרם ערכי אחד או מספר מצומצם של זרמים דומים.  היות והשופטים ממנים בעצמם את ממלאי מקומם, קיים גם כאן החשש שבית המשפט "ישכפל" את עצמו מבחינת התפיסות הערכיות והפילוסופיה המשפטית שלה, כל עוד הן החלטותיה והן המינויים אליה מבודדים מהמערכת החברתית הרחבה יותר.  בחברה רב-תרבותית כמו ישראל, הסכנה היא שבית המשפט יהפוך לגוף ממשלתי מרכזי שערכיו נתפסים כעוינים ומנוגדים לאלה של חלקים גדולים בציבור, דבר העשוי לפגוע בלגיטימיות מערכת המשפט במיוחד והשלטון כולו בכלל. 

יש לציין, כי ועדת זמיר הביע רגישות להרכב החברתי של בית המשפט והציע לשלב את החתירה ל"שיקופיות," כלומר שבית המשפט ישקף (בצורה לא מוגדרת) את מאזן הקבוצות החברתיות המרכיבות את החברה הישראלית.[38]  לא ברור מהו הקשר בין "שיקופיות" לבין פתרון הבעיות שנדונו בפרק זה—בידוד החלטות מערכת המשפט מכל גורם מאזן.  יש להניח, כי שופטי בית המשפט העליון ונציגיהם בוועדה לבחרית שופטים יוכלו למצוא שופטים ממוצא חברתי מגוון, השותפים לתפישותיהם המשפטיות.

ו.  פתרונות אפשריים לאיזון עוצמת מערכת המשפט בישראל.

בעבר נידונו סוגי פתרונות לבעיית איזון עוצמת מערכת המשפט בישראל: 

§ שינוי הרכב הוועדה למינוי שופטים;

§ העברת הסמכות למינוי שופטים מהוועדה לבחירת שופטים לגוף אחר, או שילוב גוף אחר בתהליך המינוי;

§ יצירת ערכאה עליונה חדשה, "בית למשפט לחוקה," לטיפול בסוגיות חוקיות וערכיות במקום בית המשפט העליון ומערכת המשפט הקיימת.

א.  שינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים.

ההיסטוריה המשפטית בישראל רוויה הצעות לשינויים בהרכב הוועדה לבחירת שופטים על מנת לדלל את שליטת שופטי בית המשפט העליון בו.[39]  בתקופת כהונת הכנסת ה-15 וה-16 הועלו מספר הצעות כאלה, שעיקר ענינם הגדלת מספר נבחרי הציבור בוועדה:[40]

1.  הצעת קבוצת ח"כים מש"ס:[41]  הצעה זאת ניסתה ליישם את המלצות ועדת זמיר בעניין ה"שיקופיות" החברתית של בית המשפט העליון, והוסיף לחוק יסוד: השפיטה סעיף הדורש כי במינוי שופטים לבית המשפט העליון יושם דגש מיוחד על מינויים של בעלי ידע נרחב במורשת ישראל ועל ייצוג מגוון הולם לכל שכבות האוכלוסיה ביחס למספרן ויחסיותן באוכלוסיה."  הצעה זאת היתה יוצרת בית משפט עליון המשקף את ההרכב הקהילתי בציבור, באופן המזכיר את החוק בשוויץ, שם בית המשפט העליון (הפדרלי) חייב לשקף את ההרכב האתני, הדתי והפוליטי של המדינה.  לא ברור כיצד חוק זה היה מתיישם, שכן אינו משנה את הרכב הוועדה לבחירת שופטים אלא קובע כי "שר המשפטים ממונה על ביצוע חוק זה."

2.  הצעת ש"ס-מפד"ל:[42]  הצעה להוסיף שר אחד וח"כ אחד להרכב הוועדה, שתעמוד על 11 חברים.  בהנחה שחבר הכנסת המתווסף יהיה מהקואליציה, ההצעה היתה יוצרת רוב של נבחרי הציבור בוועדה, אך לא של נציגי הקואליציה השלטת.         

3.  הצעת ח"כ גילה פינקלשטין:[43]  הצעה זאת היתה מוסיפה שני שרים להרכב הוועדה.  הצעה זאת היתה מקנה רוב לנבחרי הציבור בוועדה, אך לא לנציגי הקואליציה השלטת.

4.  הצעת חה"כ לשעבר מיכאל קליינר:[44]  הצעתו של קליינר היה משהה את נציגות שופטי בית המשפט העליון בוועדה למינוי שופטים, כשהוועדה דנה במינוי שופטים לבית המשפט העליון.  במינויים לבית המשפט העליון, הצעתו של קליינר היתה מקימה בעצם וועדה מיוחדת, המורכבת משני שרים, ארבעה חברי כנסת, היועץ המשפטי לממשלה, ושני נציגי לשכת עורכי הדין.  הצעה זאת היתה מקנה לנבחרי הציבור רוב מוצק בוועדה, אך בהנחה שנציגי הכנסת בוועדה מתחלקים בשווה בין הקואליציה והאופוזיציה, נציגי הקואליציה השלטת היו נשארים במיעוט.

יש לציין שהצעתו של קליינר כלל בנוסף שימוע למנויים לבית המשפט העליון בוועדת חוקה של הכנסת, ואישור המינוי ע"י מליאת הכנסת, אופציה שתידון בהרחבה בחלק הבא של פרק זה.

5.  הצעת ח"כ דוד טל:[45]  גם הצעה זאת מציעה הרכבת וועדה מיוחדת למינוי שופטי בית המשפט העליון.  לפי הצעתו שלח"כ טל, הוועדה תורכב מ13- חברים:  שלושה שלופטים מבית המשפט העליון, ארבעה שרים, ארבעה חברי כנסת, ושני נציגים של לשכת עורכי הדין.  כמו ההצעה של ח"כ לשעבר קליינר, הצעה זאת היתה מקנה רוב בוועדה לנבחרי ציבור, אך חברי הקואליציה השלטת נותרים מיעוט.

6.  הצעותיו של ח"כ מיכאל איתן:  בשלהי ימי הכנסת ה15- הציע ח"כ איתן, יו"ר ועדת חוקה, להוסיף נציג אחד של לשכת עורכי הדין להרכב הוועדה.  הצעה זאת, כמובן, היתה מגדילה את משקל נציגי מקצוע המשפט בוועדה.  הצעתו לא קיבלה את אישרור ועדת השרים לחקיקה.  בכנסת ה16- ח"כ איתן הציע הצעה נוספת, המציעה להוסיף נציג אחד של לשכת עורכי הדין, שר אחד, וחבר כנסת אחד לוועדה.  מספר אנשי המקצוע והנציגים הפוליטיים בוועדה יהיה שווה, 6 מכל סוג, אך לפי הצעתו של ח"כ איתן יו"ר הוועדה, שר המשפטים, יהנה מקול כפול במקרה של תיקו.[46]  כך נבחרי הציבור יהנו מרוב בהצבעות.  הצעתו של ח"כ איתן היתה משאירה את נציגי הקואליציה השלטת במיעוט.

הצעותיו של ח"כ איתן ייחודיות בגלל שהן מציעות להגדיל את הייצוג המקצועי בוועדה—כלומר, של עורכי הדין בה.  הצעות אלו מזכירות הצעה אחרת של ועדת זמיר:  לא לייחד משרות בכירות במערכת השפיטה לשופטים בלבד, אלא לפתוח אותן לעורכי-דין בעלי מומחיות מוכרת במעשה המשפט.  ועדת זמיר דנה בהצעה להפוך את השפיטה למקצוע סגור, כמו בכמה מדינות אירופאיות:  לקבוע כי תפקיד שופט בית משפט לשלום הוא "תפקיד הכניסה" למערכת השפיטה, ולקדם שופטי שלום בלבד לתפקיד שופט מחוזי (וברבות הימים אולי עליון).  הוועדה דחתה גישה זאת:

הוועדה סבורה כי הדרך לבית המשפט המחוזי צריכה להיות פתוחה גם בפני משפטנים שהוכיחו את כישוריהם כעורכי דין במגזר הפרטי או בשירות הציבורי . . . זוהי דרך ראוייה, שכן היא מאפשרת לשלב במערכת בתי המשפט עורכי דין בכירים, מנוסים ומוכשרים . . . מינויים אלה יש בהם כדי לגוון ולהעשיר את מערכת בתי המשפט.[47]

הצעותיו של ח"כ איתן מגדילות את הסיכוי לשילוב יותר עורכי דין בכירים במערכת השפיטה, ע"י גיוון הייצוג של מקצוע המשפט בוועדה לבחירת שופטים.  ראוי אף לתגבר מגמה זאת ע"י הרחבת מעגל המועמדים לוועדה:  למצוא שיטה, למשל, להוסיף לוועדה עד שני אנשי אנשים נוספים, שיכול שיבואו מתחום האקדמיה (מתחום המשפט או ממדעי החברה העוסקים בהשפעת המשפט על החברה בישראל), או עורכי דין שאינם מתמנים דרך לשכת עורכי הדין.

הצעות שכל עניינן שינוי הרכב הוועדה לבחירת שופטים הן פחות מאופטימליות מבחינת תיקון הליקויים שבשיטה הקיימת:

א.  אינן פותרות את בעיות השקיפות והאפשרות להכנסת שיקולים זרים בתהליך מינוי המתבסס על גוף כה קטן.

ב.  כל ההצעות בנויות, בסופו של דבר, על אחת משתי גישות למהות הוועדה:  או שהיא וועדה מקצועית בעיקר, שתפקידה העיקרי לאתר מינויים מקצועיים, או שהיא בעיקר גוף פוליטי, שהקבילות הפוליטית של החלטותיה חשובה מהשיקולים המקצועיים של חבריה המקצועיים.  הדוגלים בשיטה הראשונה משמרים את שליטת אנשי המקצוע בוועדה.  הדוגלים בגישה השניה נותנים עדיפות לפוליטיקאים.  הנסיון לשלב את שני השיקולים, המקצועי והפוליטי, בתוך גוף אחד מביא בסופו של דבר לשמת דגש על האחד על חשבון השני.  מסקנה זאת מפנה שוב את תשומת לבו של הקורא לפתרון המפריד את שלב איתור מועמדים מקצועיים משלב בחינת הקבילות הפוליטית של דרכם במשפט.

ב.  מעורבות גוף שלטוני אחר במקום או ליד הוועדה למינוי שופטים.

אפשרות שניה היא לערב גורם פוליטי במינויי שופטים לצד הוועדה למינוי שופטים. 

ברוב המדינות בהם אין בית משפט לחוקה, שופטי הערכאה העליונה מתמנים ע"י הממשלה או נשיא המדינה (כשהאחרון אינו ראש הרשות המבצעת).  במספר מדינות כגון ארה"ב או בלגיה המינוי דרוש אישור הרשות המחוקקת.  בשוויץ או בהולנד המינוי נעשה ע"י הרשות המחוקקת בלבד. 

כשהרשות המבצעת ממנה, קל לה יותר להקים צוותים מקצועיים הבוחנים מועמדים ומאתרים בעלי מצוינות מקצועית.  עם זאת מינוי ע"י הרשות המבצעת, ללא שימוע פומבי או דיון פומבי, מעורר את החששות לגבי ליקויים בשקיפות תהליך המינוי.  אישור המינוי ע"י הרשות המחוקקת, המוסמכת לחקור את המינוי והמתמנה בפומבי, כולל חקירת הגישה המשפטית של המינוי, יכול לתקן חסר זה במידה מרובה.  האפשרות לחקור את הגישה המשפטית של מתמנה מאפשרת לרשות המחוקקת לתחום את מידת האקטיביזם השיפוטי של בית המשפט.  שיטת מינוי ע"י הרשות המחוקקת בלבד חשופה לביקורת, שרמת המקצועיות של המתמנים עשויה להיפגע.  הרשות המחוקקת אינה ערוכה מבחינה ביצועית למשימת איסוף, הערכת וסינון מועמדים לתפקיד שופט, תפקיד הראוי יותר לרשות המבצעת או לוועדה מקצועית.

בהתחשב במסורת המשפטית בישראל, חשוב להבטיח שיטת מינוי המשמר את הרמה המקצועית הגבוהה של שופטים.  עם זאת, רצוי לשלב גורם נוסף במינוי, התורם לשקיפות התהליך וכן לבלימת הנטייה להרחיב את סמכויות הרשות השופטת ללא גבול; כלומר, לאזן את קריטריון המקצועיות עם קריטריוני הבקרה והשקיפות.  להלן מספר אפשרויות להשגת שילוב זה:

א.  השיטה האמריקנית.  מינוי ע"י הרשות המבצעת—ראש הממשלה או שר המשפטים—באישור הרשות המחוקקת.  יש לציין כי בשיטה האמריקנית הרשות המבצעת משקיעה מאמצים רבים באיתור מועמדים ראויים ברמה מקצועית, כולל השימוש בוועדות מקצועיות לבחינת מועמדים פוטנציאליים.  ואולם הקריטריון העיקרי של התהליך הוא, שלא מתמנה אדם לשופט אלא אם הוא מקובל על הנשיא מבחינת השקפותיו הפוליטיות והמשפטיות.

ב.  "שיטת ווסטמינסטר" בשילוב אישור הכנסת.  ברוב "מדינות ווסטמינסטר" (מדינות עם שיטת ממשל המבוססת על השיטה הבריטית), הסמכות למינוי שופטים ניתנת בידי שר המשפטים, ואולם הוא מתיעץ בצורה פורמלית או בלתי-פורמלית עם בכירים בתחום המשפט.  ניתן לשלב שיטה זאת עם צעד נוסף—שימוע ואישור המינויים ע"י הכנסת.  הרשות המחוקקת אינה הסמכות האופטימלית לאיתור מועמדים, אך היא יכולה בהחלט לפעול כגורם בקרה לסינון מתמנים וכן לתרום לשקיפות התהליך.  יש לציין, כי זאת היתה השיטה הנהוגה בישראל עם קום המדינה.

ב"שיטת ווסטמינסטר" סמכות המינוי מופקד בסופו של דבר בידי פוליטיקאי—שר המשפטים.  השיטה עובדת היטב במדינות בהן קיימת מסורת שהדרג המדיני אינו מערב שיקולים פוליטיים במינויים ובתי המשפט נרתעים מלהתערב בסוגיות פוליטיות.  לא ברור כי השיטה תעבוד כל-כך טוב בנסיבות שנוצרו בישראל ב-50 השנים האחרונות.

ג.  שיטת ה"מועצה המשפטית עליונה" בשילוב אישור הכנסת.  במדינות מסוימות מינויים לבתי המשפט מופקדים בידי "מועצה משפטית עליונה" המורכבת משופטים ואנשי מקצוע אחרים בתחום המשפט.  יש להדגיש כי בין המדינות שנחקרו בחלק ד לעיל אין אחד שמפקיד את הסמכות למנות שופטים לערכאה הגבוהה ביותר בלעדית בידי מועצה כזאת, אך ברור כי שיטה כזאת מבטיחה רמה מקצועית גבוהה של המתמנים.

הבעיה היא כי מועצה משפטית מקצועית נטו, המבודדת מכל שיקול פוליטי, אינה עשויה להיות רגישה דיה לשיקולים של הרשות המחוקקת באישור מינויים, השאובים מעולם מושגים אחר—הקבילות הפוליטית של ההשקפה המשפטית של המתמנה, גישתו לגבי הרחבת סמכויות מערכת המפשט, וכו'.  שיטה כזאת עשויה להוליד סידרה של מינויים מקצועיים המתנפצים אלי סלע חששות וחילוקי דעות בתוך הרשות המחוקקת.  רצוי מאוד לשלב גורם פוליטי, אפילו בתפקיד ייעוץ בלבד, בדיוני הגוף המופקד על איתור מועמדים למשרת שופט.

ד.  הוועדה לבחירת שופטים בשילוב אישור הכנסת.  מבחינה זאת הוועדה למינוי שופטים הנוכחית נראית כמתאימה ביותר להיות מופקדת על תפקיד איתור מועמדים למערכת המשפט.  הוועדה בהרכבה הנוכחי נשלטת ע"י נציגי מערכת המשפט (שופטים ועורכי דין).  היא כבר הוכיחה את יכולתה לאתר מועמדים בעלי רמה מקצועית ראשונה במעלה.  היא כוללת נבחרי ציבור.  כשמתווסף לתהליך המינוי שלב של אישור המינויים בכנסת, מתווסף תפקיד חשוב נוסף לנבחרי הציבור המכהנים בוועדה:  הם יכולים לבחון את מידת ה"קבילות הפוליטית" של כל מועמד, ולייעץ לאנשי המקצוע בוועדה אלה בבחירת מועמדים העשוים לזכות באמון הכנסת.

יש לשקול, אם כן, שילוב מינויים ע"י הוועדה לבחירת שופטים יחד עם אישור המינויים ע"י הכנסת.  נזכיר כי הצעה דומה הועלתה ע"י ח"כ לשעבר מיכאל קליינר.

ג.  בית משפט לחוקה.

אפשרות שלישית היא הקמת בית משפט לחוקה, ערכאה מיוחדת לעניינים חוקתיים וערכיים.

בתי משפט לחוקה קיימים במדינות רבות.  ברוב בתי המשפט לחוקה, רוב המינויים או כולם נעשים ע"י נבחרי הציבור, ובחלק מהם מקובל כי פוליטיקאים ואחרים שאינם משפטנים במקצועם רשאים להתמנות לבית המשפט.  ברובם תקופת כהונת שופט מוגבלת.   מטרת בית משפט לחוקה היא להבטיח כי פרשנות החוק או החוקה תיעשה בהתאם למערכת ערכים מסוימת, ראשית כל דמוקרטית,[48] ובנוסף כזאת המקובלת על רוב הציבור, כולל שינויים הבאים לידי ביטוי עם החלפות השלטון לאורך זמן. תלות בית המשפט במינויים ע"י הרשויות האחרות מבטיח, כי לא יווצר רוב קבוע בבית המשפט החותר להרחבת סמכויות בית המשפט על חשבון יתר חלקי הממשל.

מעלותיו של בית משפט לחוקה כרוכות במגרעות.  סוגיות חוקתיות הן סוגיות משפטיות בעלות חשיבות עליונה, הדורשות ניתוח משפטי מבחין ומעולה.  שיטות המינוי לבתי משפט לחוקה, המבטיחים כי שופטיהם קרובים לעמדות הערכיות של רוב הציבור, אינן בהכרח כאלו העשויות לאתר או למנות את המשפטנים המקצועיים ביותר.  הקו בין מינוי אדם המשקף את העמדות הערכיות של ציבור רחב בתוך החברה, לבין אדם הנבחר על רקע פוליטי העשוי לצבוע את פסיקותיו בגוון מפלגתי הינו דק מאוד.[49]  הרשויות הממנות יכולות להתגבר על המגרעה הראשונה במידה מסוימת ע"י מינוי יועצים מקצועיים לסינון מועמדים; קשה לבנות מנגנון אמין שימנע את המגרעה האחרונה.

בשנתיים האחרונות נושא בית משפט לחוקה עלה לדיון ציבורי בישראל ואף הוגשו שתי הצעות חוק בנידון, שלא הגיעו לשלב של קריאה שניה ושלישית.[50]  שלא כמו במדינות אחרות בהן קיימות בתי משפט לחוקה, ההצעות שהונחו על שלחן הכנסת הפקידו את סמכות המינוי  בידי ועדות מיוחדות במקום רשויות השלטון, כנראה בהשאלה מהוועדה לבחירת שופטים הקיימת.

בית משפט לחוקה המתמנה באופן דומה לשופטי מערכת המשפט כיום חשוף לבעיות השקיפות תהליך המינוי וכן—תלוי בשיטת המינוי המדויק—מקיבעון ערכי, כפי שתואר בפרק ה לעיל.  בית משפט המתמנה ע"י רשויות השלטון—הכנסת, או הממשלה יחד עם הכנסת—עשוי להשיג את היעד של התאמת הערכים הבאים לידי ביטוי בפסיקה עם ערכי רוב הציבור.   אך הקמת בית משפט לחוקה דורש החלטה ציבורית מכוונת להעדיף את יתרונות השיטה במחיר ההתמודדות עם מגרעותיו.

המלצות

הדרך הישירה ביותר להגביל את נטיית בית המשפט העליון להרחיב את סמוכויותיה על חשבון הרשויות האחרות, היא להקים בית משפט לחוקה המתמנה ע"י הרשות המחוקקת, או ע"י הרשות המבצעת יחד עם הרשות המחוקקת.  כשתקופת כהונת שופטי בית המשפט לחוקה מוגבלת בזמן, דרך זו נותנת בידי יתר הרשויות כלי חזק לאזן את הרשות השופטת.

עם זאת, שיקול איזון הרשות השופטת הנוכחית אינו היחיד שיש לקחת אותו בחשבון כששוקלים שינויים במבנה החוקתי של ישראל.  ראשית, כאמור, יש לישראל מסורת ארוכה של הדגשת המקצועיות במינוי שופטים.  חשוב לשמר מאפיין זה של המשפט בישראל.  שנית, יש פגם מסוים בעצם העדפת שינוי מרחיק לכת.  נושאים חוקתיים עלו בזמן האחרון על סדר היום הציבורי, ונעשים מאמצים, בתוך רשויות השלטון ומחוצה להם, להרכיב חוקה לישראל.  רבים העוסקים במלאכה זאת בדעה, כי חוקה ישראלית תהיה "חבילת פשרות," כמו החוקה האמריקנית בשעתה, ושקיבוע חלק מהחוקה מראש עשויה לגזול מהתהליך את הגמישות הנחוצה כדי להביאה אל סופה.  ראוי, אם כן, לאמץ שינויים חוקתיים בזהירות ובשמרנות כל עוד לא הושגה הסכמה רחבה לגבי חבילת הפשרות שרצוי לאמץ כחוקה.  עם זאת חשוב לבצע בהקדם האפשרי שינוי שיתחיל להפעיל בקרה ראויה על הרחבת סמכויותיה של הרשות השופטת.

מסיבות אלו יש להעדיף בשלב הנוכחי שילוב ועדה לבחירת שופטים יחד עם שימוע למינויים ואישורם ע"י הכנסת.  שינוי זה אינו משנה מן היסוד את מבנה מערכת המשפט בישראל, ומשיג איזון הולם בין שיקולי מקצועיות המינויים מחד, ובקרה של רשות המחוקקת על המינויים—ועל דרכה המשפטית של בית המשפט העליון—מאידך.

משמעות ההמלצה היא שהוועדה לבחירת שופטים תישאר בעיקר גוף מקצועי ולא תהפוך לגוף פוליטי בעיקרו.  אך אם היא תישאר כך, ראוי לנקוט בצעד מעשי שיישם את המלצות ועדת זמיר בעניין גיוון מערכת השפיטה בישראל—כלומר, לנסות למשוך אל שורות השופטים יותר עורכי דין בעלי מוניטין וכישורים בתחום המשפט המעשי, הן ברמת המינויים לבתי משפט מחוזיים והן ברמת בתי משפט שלום.  אי לכך נראה ראוי לאמץ בנוסף המלצה כמו אלו של ח"כ מיכאל איתן שהוזכרו לעיל, להגדיל את משקל מומחים מקצועיים בוועדה, על ידי הוספת עורכי דין ו/או אנשי אקדמיה שתחום עיסוקם הוא המשפט והשפעתו על החברה בישראל.

הערות

---

[1][1] ראה אליקים רובינשטיין, שופטי ארץ:  לראשיתו ולדמותו של בית המשפט העליון בישראל.  ירושלים:  שוקן, תשמ"א1980-.

[2] חוק יסוד: השפיטה, סעיף 4(ב).

[3] ב- התמנה השופט טל ב"עיסקת חבילה" יחד עם השופט.  ב2001- ו2002- התמנו כנראה מספר שופטים לערכאות דומות ב"עסקות חבילה" בין נשיא בית המשפט העליון לבין שר המשפטים מאיר שטרית.

[4] ראה לדוג' בג"צ 144/50, ד"ר ישראל שייב נ' שר הבטחון, פ"ד ב(1) 399,משפט מתחילת ימי המדינה בה הממשלה לא איפשרה ליוצא לח"י לשמש כמורה, ובית המשפט התיר לו; או בג"צ 105/54, אויגן לזרוביץ' וסעדה ג'ורג' סעד נ' המפקח על המזונות, פ"ד י(1) 40, בה בית המשפט ביטל החלטה מינהלית לאסור לגדל חזירים בישראל.  סוגית ההגנה על זכויות יסוד נידונה ברות גביזון, "המהפיכה החוקתית—תיאור מציאות או נבואה המגשימה את עצמה?"  ירושלים:  המכון הישראלי לדמוקרטיה, 1998, עמ' 73.  חוברת זאת היא קיצור של מאמר מקצועי שהופיע תחת כותרת זהה בכתב העת משפטים, כ"ח (1) תשנ"ז, עמ' 21-147.  מדי פעם נביא מקורות מהמהדורה המקורית שהושמטו במהדורה המקוצרת.

[5] עקרונות הבחירה היחסית ושוויון בזכות ההצבעה עוגנה בסעיף 4 בחוק יסוד:  הכנסת (1958), שאסרה שינויים בסעיף זה בפחות מרוב של שני-שליש מהכנסת.  בהלכת ברגמן (1969, ראה הערה 11), בית המשפט ביטל חוק מימון מפלגות בלתי-שוויוני בגלל שלא עבר ברוב המיוחס שנקבע בסעיף 4 מחוק יסוד:  הכנסת.

[6] בג"צ 144/50, ד"ר ישראל שייב נ' שר הבטחון ואח', פ"ד ב(1) .399

[7] בג"צ 73/53, חברת "קול העם" בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד ז(2) 871.

[8] ראה לדוג' בג"צ 1/81 ויקי שירן ואח' נ' רשות השידור ואח', פ"ד לה(3) 365, בג"צ 609/85 אריה צוקר נ' שלמה להט ראש עיריית ת"א, פ"ד מ(1) 775.  מקורות אלה ואחרים מובאים ביואב דותן, "אקטיביזם שיפוטי בבג"צ," בתוך רות גביזון, מרדכי קרמניצר ויואב דותן, אקטיביזם שיפוטי: בעד ונגד—מקומו של בג"צ בחברה הישראלית, ירושלים: מאגנס, תש"ס, עמ' 12-13 וההערות שם.  חובה נעימה היא למחברים להודות כי חיבורו של ד"ר דותן סייע לנו רבות בהכנת חוברת זאת.

[9] תקדים בעניין היה פסק הדין בעניין ח"כ שולמית אלוני נ' שר המשפטים, פ"ד מב(2) 1.  אלוני עתרה נגד החלטת שר המשפטים אברהם שריר שלא להסגיר למדינה זרה יהודי החשוד ברצח באותה מדינה.

[10] ראה לנדוי, "מתן חוקה לישראל בדרך פסיקת בית המשפט," משפט וממשל ג', תשמ"ו.

[11] בג"צ 98/69 אהרון ברגמן נ' שר האוצר ומבקר המדינה, פ"ד כג(1) 693.

[12] בג"צ 294/89, המוסד לביטוח לאומי נ' ועדת העררים לפי חוק התגמולים לנפגעי פעולות איבה, פ"ד מה(5) 498.  מובא בדותן, עמ' 10.

[13] ע"א 6821/91 בנק המזרחי המאוחד ואח' נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221.

[14] דעתו של הנשיא ברק, פיסקה 49.  מובא, עם ניתוח, ברות גביזון, "המהפיכה החוקתית: תיאור מציאות או נבואה המגשימה את עצמה?" משפטים כ"ח (1), תשנ"ז, עמ' 107.

[15] בג"צ 6698/95 עאדל קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח' פ"ד נד(1) 258.

[16] בג"צ 1715/97 , לשכת מנהלי ההשקעות בישראל ואח' נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367.  משפט אחר, בג"צ 6055/95 , שגיא צמח נ' שר הבטחון  פ"ד נג(5) 241, ביטל חוק בהסתמך על חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.  משפט זה נפסק לפני משפט מנהלי ההשקעות אך החלה אחריה.  המקרה האחרון בעת כתיבת שורות אלו בו ביטל בית המשפט העליון חוק, הוא החוק שהסדיר את שידורי תחנת הרדיו הבלתי-רשמית "ערוץ 7" ותחנות דומות.  ראה 

[17] כבג"צ 212/03, חרות התנועה הלאומית נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה, כב' השופט מישאל חשין. 

[18] בג"צ 297/82 עזרא ברגר ואח' נ' שר הפנים, פ"ד לז(3) 29.  ראה במיוחד עמ' 49 שם (מובא בדותן, "אקטיביזם שיפוטי," עמ' 26).

[19]  בג"צ 852/86 ח"כ שולמית אלוני נ' שר המשפטים, פ"ד מא(2) 1.

[20] בג"צ 6163/92 יואל אייזנברג ואח' נ' שר הבינוי והשיכון ואח', פ"ד מז(2) 229 .  מובא, עם ציטוט, בדותן, "אקטיביזם שיפוטי," עמ' 22.

[21]  ראה בג"צ 5973/92 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' שר הבטחון, פ"ד מז(1) 267.

[22] בג"צ 606/93 קידום יזמות ומו"לות (1981) בע"מ נ' רשות השידור ואח', פ"ד מח(2) 1.

[23]  בג"צ 3073/99 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' שר החינוך פ"ד נד(3) 529.  יש לציין כי במקרה דומה שאירע כשנה לאחר כך, נגד החלטת שרה אחרת הממונה על הרשות השנייה ממפלגה אחרת,  בג"צ לא הסכים לשמוע את העתירה.  ראה בג"צ 8404/00 האגודה לזכות הציבור לדעת נ' שר התקשורת פ"ד נה(3) 547.

[24] בג"צ 5354/96 ליאור חורב ואח' נ' שר התחבורה,

[25] בג"צ 910/86 רס"ן (במיל.) יהודה רסלר, עו"ד נ' שר הבטחון, פ"ד מב(2) 441.

[26] בג"צ 715/98 רס"ן (מיל') יהודה רסלר ואח' נ' שר הבטחון [11 בראשות ברק]

[27] בג"צ 5070/95 נעמ"ת—תנועת נשים עובדות ומתנדבות ואח' נ' שר הפנים .  פ"ד נו(2) 721.

[28] בג"צ 1639/90, יוסף ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה ואח', פ"ד מה(1) 749.

[29] בג"צ 5364/94 עו"ד זאב ולנר נ' יושב ראש מפלגת העבודה הישראלית ואח', פ"ד מט(1) 770.

[30]  בג"צ 1843/93 ח"כ רפאל פנחסי נ' ועדת הכנסת ואח', פ"ד מח(4) 492.

[31]  בג"צ 4267/93 אמיתי ואח' נ' רבין, פ"ד מז(5) 441.

[32] בהולנד ובשוויץ, למשל, החוקה אוסרת ביקורת שיפוטית.

[33] “What is critical is the extent to which a court can or does make policy decisions by going outside established legal criteria found in precedent, statute and constitution.”  Robert Dahl, “Decisionmaking in a Democracy:  The Supreme Court as a National Policymaker,” Journal of Public Law, vol. 6 #2, p. 279-80.  Cited in Alec Stone, “The Birth andDevelopment of Abstract Review:  Constitutional Courts and Policymaking in Western Europe,” Policy Studies Journal, vol. 19 #1, Fall 1990, p. 88.

[34] אמנון רובינשטיין, המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל, מה' 5, 1996, עמ' 334.  מתוך "דין וחשבון הוועדה לסדרי הבחירה לשופטים," ירושלים:  משרד המשפטים 2001 [להלן:  "דו"ח הוועדה לסדרי בחירה"] עמ' 9 (פיסקה 3).

[35] דו"ח הוועדה לסדרי בחירה, עמ' 24-25.

[36] הסודיות נקבעה בסדרי העבודה של הוועדה לבחירת שופטים, המוסמכת עפ"י חוק לקבוע את סדרי עבודתה—כך שלסודיות יש תוקף חוקי.  ראה "כללי השפיטה (סדרי העבודה של הוועדה לבחירת שופטים), התשמ"ד1984-," סעיף 15, בתוך דו"ח הוועדה לסדרי בחירה, עמ' 98.

[37] דו"ח הוועדה לסדרי בחירה, פיסקה 70, עמ' 76.

[38]  ראה דו"ח הוועדה לסדרי בחירה, פיסקה 29, עמ' 26-28.

[39] אליקים רובינשטיין בספרו שופטי ארץ:לראשיתו ולדמותו של בית המשפט העליון בישראל, ירושלים: שוקן, תשמ"א, מזכיר את ההיסטוריה של החשובות בהצעות אלו עד שנת 1980, שנת פרסום ספרו.  

[40]  המחברים חייבים תודה לצוות המשפטי של ועדת החוקה של הכנסת, שהכינה טבלה מבכמת של הצעות חוק שהוגשו או אשר בהכנה להגשה לכנסת ה16-, נכון לחודש יוני 2003.

[41]  הכנסת ה15-, הצעת חוק פ/1216, של ח"כ דוד אזולאי ואח'.

[42]  הכנסת ה15-, הצעת חוק פ2574/, ח"כ יגאל ביבי ואח'

[43]  הכנסת ה16-, הצעת חוק פ487/.  ח"כ מרינה סולודקין מכינה הצעה דומה להגשה.

[44]  הכנסת ה15-, הצעת חוק פ3644/, של ח"כ לשעבר מיכאל קליינר

[45]  הכנסת ה15-, הצעת חוק פ1049/, של ח"כ דוד טל.

[46]  ח"כ ניסן סלומיאנסקי מהמפד"ל הגיש הצעה דומה, אך אינה מקנה קול כפול ליו"ר הוועדה במקרה של תיקו.

[47]  דו"ח ועדת זמיר, עמ' 31-32, פיסקה 33.

[48] בתי המשפט לחוקה בצרפת, גרמניה, איטליה, ספרד, וקוריאה הוקמו לאחר מעבר ממשטר אוטוריטרי לדמוקרטי והוקמו על מנת להבטיח כי הפרשנות הסמכותית לחוק תיעשה ע"י גוף משפטי בעל נטיה דמוקרטית, היונק את סמכויותיו מנבחרי הציבור.

[49] כאן ראוי אולי להזכיר את פסיקת בית המשפט העליון בארה"ב לגבי תוצאות הבחירות לנשיא ארה"ב בפלורידה בשנת 2000, בה הקשר בין השייכות המפלגתית של שופט (בהתאם לנשיא שמינה אותו) לבין פסיקתו בעניין היה ברור.

[50] הכנסת ה15-, הצעות החוק של ח"כ אליעזר כהן ומיכאל נודלמן, פ1875/, ושל ח"כ יגאל ביבי, פ2186/.  ח"כ כהן הגיש שוב את הצעתו בכנסת ה-16, פ678/.