סמכות משפטית וסמכות פוליטית:

המרכז המדיני לישראל

למדינה יהודית דמוקרטית (ע"ר)

The Israel Policy Center

הצעה לסדר מס' 1:

חוות דעת מאת היועץ המשפטי של הנשיא לינקולן

ד"ר יצחק קליין

באחד ממאמריו כותב השופט אהרן ברק, "מלא כל הארץ—משפט."[1] כלומר, אין נושא שאינו רואי להפוך לסוגיה משפטית, ושבית המשפט אינו יכול להכריע בו.

האמנם?

כוונתו של השופט ברק לכך, כי כל סוגיה השנויה במחלוקת עשויה להגיע לבית המשפט, שם תוכרע על פי אמות מידה משפטיות. אין סוגיה שהיא מחוץ לתחומה של המשפט, ובית משפט הוא הפוסק האחרון לא רק בסכסוכים אזרחיים והמשפט הפלילי אלא בקביעת מה מותר ואסור לעשות באמצעות כח השלטון.

מדי פעם, בית המשפט העליון בישראל נמנע מלקבל החלטה בענין מסוים בשל היות אותו עניין, לטענת השופטים, "שאלה פוליטית." כך למשל נמנע בית המשפט העליון מלהתערב בעתירות נגד שחרור מחבלים, או נגד הממשלה בשל הימנעותה לאכוף את חוק העתיקות בהר הבית. ברם, לא כל שאלה במדיניות חוץ היא "שאלה פוליטית," שכן בית המשפט העליון התערב והככריע בהחלטות כגון גירוש 400 חברי החמאס ללבנון ב-1994. קשה לזהות קו משפטי ברור המנחה את בית המשפט העליון בקביעותיו הספורדיות, כי סוגיה פלונית היא "פוליטית" ולא "משפטית."

מעבר לכך, יש לתמוה על עצם השימוש באמתלה זאת על מנת לפטור את בית המשפט מלעסוק בסוגיה שהוא התבקש להכריע בה: מהי "שאלה פוליטית?" אם "מלא כל הארץ משפט," מה מקנה לסוגיות פוליטיות חסינות מפני הכרעה משפטית? של מי הסמכות לקבוע בסוגיות אלו, ומה מקור סמכות זאת?

שאלות אלו מקבלות מענה מאיר עיניים דווקא מנסיון ארה"ב, מדינה דמוקרטית וותיקה שבה השופטים נמנעים דרך קבע מלהתערב בשאלות הנראות להן כפוליטיות ולא ראויות להכרעה משפטית. מתברר, כי המושג "שאלה פוליטית," שאין לבית המשפט סמכות להכריע בה, צומחת מתוך תפיסת יסודות השיטה הדמוקרטית, כפי שהם באים לידי ביטוי בחוקת ארה"ב. אחד המסמכים העיקריים המפרשים השקפה זאת היא חוות דעת שנכתב עבור הנשיא לינקולן על ידי היועץ המשפטי לממשלתו. מסמך זה קובע כי סמכויות השלטון מתחלקות לשני סוגים לפחות—סמכות משפטית וסמכות פוליטית. זאת האחרונה מופעלת דווקא על ידי רשויות השלטון הנבחרות—המחוקקת והמבצעת.

בחוקת ארה"ב מעוגנת התפיסה כי המערכת המדינית היא בראש ובראשונה מערכת פוליטית ולא רק מערכת חוקים. הממשל קיים כדי ליישם את רצון העם. טובת הכלל מחייבת הפעלת השלטון לפי מערכת חוקים מוסכמת ולא שרירותית, ולכן חובה לחוקק חוקים ולקיימם. אך החוק משרת את המטרה הפוליטית ואינו בא במקומו.

סוגיות פוליטיות עולות כשמדובר בשאלה של יישום רצון הבוחרים ע"י הרשויות הנבחרים, תחום הניתן לשיקול דעת נבחרי הציבור. בתי המשפט בארה"ב לא יתערבו בשאלה הקשורה לשיקול דעת פוליטי—לקיים הסכם פוליטי או לא לקיימו, להפעיל סמכות המוקנית עפ"י חוק או לא להפעילה.[2]

שאלות פוליטיות עולות במשנה תוקף במצבי חירום, כשיש איום על עצם קיומו של המשטר הדמוקרטי, ותהליכים חוקיים אינם מספיקים כדי למנוע את הסכנה. השאלה הופכת להיות, האם מדינות דמוקרטיות יכולות לשרוד מצבים כאלה ולהמשיך להתקיים, או שמא הן חייבות לקרוס ולא להפעיל עוצמה מחוץ לגדר החוק? האם המערכת הדמוקרטית מכירה סמכות חוקתית, המצדיקה פעולה בנסיבות קשות אלו? בדיוק על שאלה זאת נאלץ הנשיא לינקולן לענות, כשהוא פנה ליועץ המשפטי שלו, אדוארד בייטס (Edward Bates) כשביקש חוות דעת, אם מותר לנשיא, בנסיבות של מרד אלים, להשעות את החוק המחייב את הממשלה להביא חשודים (במקרה זה, סוכנים של האויב) לבית המשפט (חוק Habeas corpus).

הסמכות להשעות את החוק במצבי התקוממות אלימה, כשבתי המשפט והמשטרה מושבתים, מעוגנת בחוקת ארה"ב, בחלק החוקה המוקדש לסמכויות הקונגרס. כשפרצה מלחמת האזרחים בארה"ב, הקונגרס היה בפגרה. לינקולן נאלץ לפעול מייד למנוע נפילת וושינגטון הבירה בידי המורדים. בין היתר הוא עצר את מפקד משטרת העיר בולטימור, שניסה למנוע תנועות כוחות דרומה לוושינגטון. נשיא בית המשפט העליון הוציא צו הבאה לנעצר, ודרש מהנשיא להמציאו להעמדה לדין. הנשיא סירב. היועץ המשפטי נדרש לסוגיה זאת.

בתשובתו, בייטס ציין כי אמנם אין אחת משלושת רשויות השלטון ריבונית על האחרות, אך יש להן תפקידים שונים. הוא התיחס לנשיא ולקונגרס, שהם נבחרי ציבור, כרשויות "פוליטיות" ולא משפטיות. [3]

הנשיא, כמושל האזרחי העליון, פועל מכח סמכות פוליטית בכל תפקידיו העיקריים. . . . אין לו סמכויות שפיטה. ולרשות השופטת אין סמכויות פוליטיות, ולכן אף בית משפט או שופט אינו רשאי לדון במעשיו הפוליטיים של הנשיא או לבטל את החלטותיו הפוליטיות.[4]

אשר למלחמת האזרחים, בייטס קבע כי

הנושא כולו פוליטי ולא משפטי. כראשה הפוליטי של המדינה, החוקה מטילה על הנשיא את האחריות לשמרה ולהגן עליה, ולדאוג לביצוע החוקים. ככזה, הוא משיב מלחמה נגד המרד, ותוך כדי הפעלת שיקול דעתו הפוליטי הוא עוצר ומחזיק במי שחשוד בעיניו כידידים ומסייעים למרד מזויין.

מטלה זאת מוטלת על הנשיא מעצם העובדה שפעילות מערכת המשפט ואכיפה הרגילה [במדינות המורדות—י.ק.] אינה מסוגלת להתמודד איתה. הדרך בו יבצע את המטלה אינה קבועה בשום חוק . . . האמצעים לכך נמצאים בידו על פי חוק, אך באשר לדרך הפעלתם, אין לו ברירה אלא לסמוך על שיקול דעתו.[5]

בייטס ציין כי בית המשפט העליון הסכים לעקרון הסמכות הפוליטית, המנחה את רשויות השלטון בסוגיות פוליטיות ובמיוחד בשעות משבר. בדיון לגבי תוקף "חוק השפיטה" של ארה"ב, אחד החוקים הראשונים (1789) שנחקק ע"י הקונגרס והמסדיר את פעילות הרשות השופטת, קבע בית המשפט העליון של ארה"ב:

אם, בכל זמן נתון, בטחון הציבור מחייב השהיית הסמכויות שהוקנו [לבתי המשפט] בחוק זה, הרשות המחוקקת היא זאת שצריכה להחליט בענין. השאלה תלויה בשיקולים פוליטיים, שההכרעה בהן מסורה לרשות המחוקקת.[6]

גם הנשיא, טען בייטס, הוא סמכות פוליטית, ובנסיבות שנוצרו, בעוד שהקונגרס אינו מכונס, לא היתה לו ברירה אלא להפעיל סמכות זאת (יש לציין כי עם כינוס הקונגרס בוושינגטון, לינקולן ביקש וקיבל אישור למפרע למעשיו).

השלכות חוות הדעת של בייטס:

1. חוות הדעת של בייטס קובע כי סמכות פוליטית היא חלק מהסמכויות שחוקת ארה"ב מקנה לרשויות השלטון. מעשים המתבצעים בכפוף לסמכות זאת אינם ראויים לבא בפני בית משפט. הסמכות קיימת גם בעתות שלום, והיא נוגעת להחלטות הרשויות הנבחרות לעשות או לחדול במטרה לבצע את רצון הבוחרים ששלחו אותם למשול. הדעת נותנת, כי כל משטר הרואה את עצמו כדמוקרטי, חייב להכיר בסמכות פוליטית. אם רצון הבוחר אינו העקרון המנחה את מעשי המשטר, לא ברור כיצד ניתן לדבר עוד על דמוקרטיה.

2. הדברים תקפים עוד יותר במצבי חירום ומלחמה, בהם יש צורך לנקוט בצעדים מיוחדים כדי לשמור על שלום הציבור ובטחון המדינה. הסמכות לקבוע את היקף הצעדים הנחוצים, ואת המאזן הנכון בינם לבין ערכים אחרים כגון זכויות הפרט, בין של אזרחים ובין של זרים, נתונה בידי הרשויות הנבחרות—הפוליטיות, שתפקידן שהפעיל את שיקול דעתן הפוליטי בעתות משבר.

זה זמן רב שמדינת ישראל נתונה במלחמה. במרוצת המלחמה, הממשלה והכנסת הפעילו את שיקול דעתם הפוליטי, בחקיקת חוקים למטרתן לשמור על המדינה. חוק כזה היה התיקון לחוק הבחירות, שנחקק ערב בחירות 2003, המונע את מי שמצדד במאבק אלים נגד ישראל מלהתמודד לכנסת. חוק אחר היה תיקון לחוק האזרחות, שנחקק במטרה למנוע הענקת אזרחות ישראלית לנתינים של יישות עוינת הנלחמת נגד ישראל ואזרחיה. הממשלה והכנסת הפעילו את שיקול דעתם פוליטי וקבעו כי מין "זכות שיבה" זוחלת כזאת מסכנת את המדינה.

התיקון לחוק הבחירות בוטל על ידי בית המשפט העליון ערב מערכת הבחירות. בימים אלה, בית המשפט העליון דן בעתירה נגד התיקון לחוק האזרחות. לקראת ההכרעה במשפט זה, בית המשפט החליט לשבת בהרכב מאוד לא שגרתי—13 מתוך 14 השופטים הקבועים המשרתים בבית המשפט העליון. יצירת הרכב מיוחד זה מאותת כמעט ללא ספק על כוונה לבטל את התיקון לחוק. נראה, כי בשני מקרים אלה בית המשפט טעה בכך שהוא הסכים אפילו לדון בעתירות נגד החוקים. חוקים אלה מביאים לידי ביטוי את שיקול הדעת של נבחרי הציבור, בהתמודדם עם סכנות קשות לשלום הציבור ולבטחון המדינה. הסמכות לעשות כן היא שלהן בלעדית.

3. כדאי לשים לב לעצם התפקיד שהיועץ המשפטי בייטס שיחק בפרשת השהיית חוק ה-Habeas corpus. מצד אחד, הוא פעל כשמו—כיועץ משפטי לממשלה, שתפקידו למצוא דרך, אם אפשר, לבסס את מעשי הממשל על יסוד משפטי איתן. בנוסף, הוא פעל כפרשן סמכותי של חוקת ארה"ב עבור הרשות המבצעת. יש במעשיו מן אמירה: לרשות המבצעת בארה"ב ניתנת סמכות פוליטית, ויש לפרקליטה לטעון בשמה לסמכות זאת. ברור, שאילו הובאה חוות דעתו של בייטס להכרעה בפני בית המשפט העליון, פרשנות בית המשפט העליון היתה גוברת. אך הוא לא נרתע מלפלס דרך בפרשנות החוקה, בהסתמך על סמכותו, כל עוד בית המשפט העליון לא פסק לגבי חוות דעתו.

* * *

בחוות דעתו, היועץ המשפטי בייטס נדרש לסוגיית הסמכויות השוות והנפרדות של רשויות השלטון. הוא כינה אותם "שווים ונפרדים . . . אף אחד מהם אינו הריבון, וכל אחד עצמאי בתחום המיוחד לו. . . " והוא המשיך:

ועתה, אם נרשה לאחת מהשלוש לקבוע את היקף סמכויותיה, ובו בזמן גם את היקף סמכויות שתי האחרות, אותה רשות יכולה לשלוט בממשלה כולה והשיגה לעצמה, למעשה, את הריבונות.[7]

"אם נאפשר לאחת מהן לקבוע את היקף סמכויותיה, וכן את היקף סמכויות שתי האחרות . . . " במקרה כזה, עקרון הפרדת הרשויות בטל, וכל עוצמת המשטר הפוליטי מרוכזת ברשות אחת. מצב זה מסוכן לחופש ולדמוקרטיה. קיימת עדיין תקווה כי החופש יישמר, אם מדובר ברשות המורכבת מנבחרי הציבור, כגון המחוקקת או המבצעת, ואם האוחזים בשררה ממשיכים לכבד את החוק ולאפשר לבוחר לבחור. המצב שונה לחלוטין אם הרשות השלטת אינה נבחרת על ידי הציבור, אלא על ידי עצמה. מי אז יערוב לחופש?

הרשות השופטת בישראל אינה תלויה ברצון נבחרי הציבור. שיטת מינוי השופטים נבחרה במתכוון כדי למנוע מהציבור ונבחריו קול מכריע בבחירת השופטים. בעשרים השנים האחרונות, בית המשפט העליון לקח לעצמו סמכויות משפטיות שאינן מעוגנות בשום חוק. בנוסף, הוא מכרסם באופן מתמיד בסמכויות הרשויות האחרות, כפי ראות עיניו.[8] הוא קובע הן היקף את סמכויותיו והן את היקף סמכויות הרשויות האחרות. כוונות שופטי בית המשפט העליון טובות וראויות, אך חירויות הציבור בדמוקרטיות מעולם לא נשמרו באמצעות כוונות טובות בלבד. ייתכן ונדרשת חקיקת יסוד שתגדיר ותגביל את סמכויות מערכת המשפט, ובנוסף תתן בידי רשויות השלטון האחרות כלים אפקטיביים לבלום את נטייתה להגדיר את סמכויותיה בעצמה.

[1] אהרן ברק, "על השקפת עולם בדבר משפט, שיפוט, ואקטיביזם שיפוטי," עיוני משפט י"ז, תשנ"ג, עמ' 476.

[2] דוגמא: חוקת ארה"ב מקנה לקונגרס בלבד הזכות להכריז על מלחמה או לאשר את השימוש בכח. ב-1983, כשממשל בוש הודיע על כוונה לעשות שימוש בכח ב-X, מספר חברי בית המחוקקים פנו לבית משפט מחוזי בבקשה להוציא צו על תנאי האוסר שימוש בכח ללא אישור הקונגרס. בית המשפט סירב לדון בענין, והסביר כי הסמכות לאשר או לשלול פעולה צבאית ניתנת אך ורק לבית המחוקקים. רק שימוש בסמכות זאת ע"י הקונגרס—חקיקת חוק האוסר את הפעילות הצבאית הנדונה—יכולה להוות בסיס להפסקת הפעולה.

[3] Edward Bates, “Suspension of the Privilege of the Writ of Habeas Corpus,” 10 Op. Atty. Gen. 74, July 5, 1861. In H. Jefferson Powell, Ed., The Constitution and the Attorney General, Durham, NC: Carolina Academic Press, 1999, pp. 169-179.

[4] שם, עמ' 174-5. תרגום ותוספת הדגשה ע"י המחבר.

[6] פסקי דין של בית המשפט העליון של ארה"ב. מובא שם, עמ' 176.

[8] עי' "לקראת איזון: מאזן סמכויות רשויות השלטון בישראל ושיטת מינוי השופטים," מאמר מחקר של "המרכז המדיני לישראל" שהוכן עבור ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, תשס"ג, עמ' 1-10.